פשיטא [מקדים את הדין שפשוט שהוא כך ואחריו שואל על הדין שאינו פשוט], אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם הא קאמר הריני משלם [ואז מתקיים התנאי ונקנית הבהמה לשומר לגבי לזכות בכפל שישלם הגנב עליה].
אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מאי?
מי [האם] אמרינן מהדר קא הדר ביה [חזר בו. ולא התקיים התנאי ולא נקנית לו הבהמה לכפל], או דלמא [או שמא] במלתיה קאי [בדברו עומד. שישלם], ודחויי הוא דקא מדחי ליה [רצונו לשלם רק דוחה אותו עד שימצא מעות]?
.
.
(תוספות: "וחזר ואמר איני משלם מאי, מי אמרינן מהדר קהדר ביה. מכאן מוכיח רבינו תם דאם אמר לחברו השבע וטול קודם שנשבע יכול לחזור בו ולומר אשבע ולא אשלם [סוגייתנו נשארה בלא הכרעה. מכיוון שלהלכה יש ספק לגבי משמעות הלשון באופן שדיבר רבינו תם שיש בו אחד מהם מוחזק המוציא מחבירו עליו הראיה והתובע אינו יכול להוציא ממון מספק]
ובפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח א') דאמר עבדי גנבת והלה אומר אתה מכרתו לי רצונך השבע וטול ונשבע אינו יכול לחזור בו, לא גרס נשבע בלא וא"ו דמשמע שבעל כרחו ישבע. ובריש שבועת הדיינים (שבועות ל"ט א' ושם דיבור המתחיל "אם") דאמר אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד לא כפירוש רש"י שפוטרין אותו לפי שאינו יכול לחזור בו אלא יש לומר מסלקין אותו מבית דין כדי שיתבייש לחזור ולומר אשבע.
מיהו שוב פירש רבינו תם בתשובה אחת דשפיר גרסינן נשבע בלא וא"ו וישבע בעל כרחו. והא דאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד א' ושם דיבור המתחיל "שלח") גבי נאמן עלי אבא ואביך מחלוקת לאחר גמר דין אבל קודם גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו, הכא אפילו קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו דכיון שקבל עליו לשלם אם ישבע זה שכנגדו הוי כמו לאחר גמר דין, והכא דקאמר מהדר קהדר ביה לא שיוכל לחזור אלא רוצה הוא לחזור אף על פי שאינו יכול ולא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לבית דין כדאמר בסמוך גבי ההוא דאפקיד כיפי וכהאי גוונא איכא [יש] בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח א') מדאשתיק קננהו וכשצוח לבסוף מהדר קהדר ביה פירוש רוצה לחזור ואינו יכול")
.
.
אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין [והאב לא הספיק לשלם עד שמת. רש"י] מאי?
מי אמרינן מהדר קא הדרי בהו [חוזרים בהם], או דלמא במלתא דאבוהון קיימי [בדברי אביהם עומדים] ודחויי הוא דקא מדחו ליה?
.
.
(תוספות: "הריני משלם ומת כו'. תימה היאך ישלם לבני הנפקד כפל הא אין אדם מוריש קנס לבניו כדתנן בריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"א ב')".
אם אמר הריני משלם ומת מסתפקת הגמרא וצד אחד של הספק הוא שבאופן זה הקנה הבעלים את הכפל לשומר, וכיוון שמת בניו של השומר הם שיזכו בכפל, דהיינו כשיימצא הגנב הוא ישלם כפל לבניו של השומר. ומקשים התוספות כיצד ייתכן שהגנב ישלם כפל לבניו של השומר, כיוון שרק חוב עובר בירושה ולא קנס, וכפל הוא קנס.
החילוק בין חוב לקנס, הוא שבחוב יש לבעל החוב שיעבוד גוף בגופו של החייב שישלם לו. ושעבוד הגוף הוא קניין ממון בגופו של החייב כמו שהרב קונה את גופו של העבד לעניין עבודה כך בעל החוב קונה את גופו של החייב לעניין שיפרע לו. והוא בעלות ממונית על גופו שהוא קנה את גופו כשותף גמור, רק כמו ששותף יכול לסיים את זכותו שיש לו רק לקניין פירות או ככל שירצו לסיים את זכותו, בחוב זכותו של בעל החוב בקניין שלו כשותף בגוף החייב הוא רק לעניין פרעון החוב, שעל ידי קניין השעבוד יש לבעל החוב ממון שלו בידו של החייב ויכול לתבוע ממנו יש לי ממון אצלך השיבהו לי. ולולא שעבוד הגוף היה החייב יכול לומר לו את מעות ההלוואה נתת לי להוציא ולהשתמש והן שלי לגמרי, ואין לך ממון אצלי ואין לך תביעת דיני ממונות עלי אלא רק אתה מבקש שאעמוד במילתי שאמרתי שאפרע. וקניין השעבוד הוא רק לגבי זה ולא לשאר דברים, ולכן אינו סתירה לפסוק כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים, שממנו לומדים שאי אפשר לקנות גופו של ישראל.
כיוון ששעבוד הגוף הוא ממונו של בעל החוב, כשמת בעל החוב יורשיו יורשים ממון זה והחייב חייב לשלם להם את החוב כיוון שיש להם ממון אצלו.
וכל זה בחוב ממון. ויש מחיובי התורה כמו תשלום דמי נזק ועוד שאע"פ שאינם נובעים מהלוואה אלא מחידוש התורה, התורה אמרה שהם חוב ממון, דהיינו שהקנה לניזק שעבוד גוף בגופו של המזיק ומעתה לניזק יש עליו תביעת דיני ממונות ממוני בידיך, שהבעלות על הגוף של הניזק היא ממון שלו, ויורשי הניזק יורשים את השיעבוד ויכולים לתבוע את מי שהזיק את אביהם.
אבל יש מחיובי התורה שהתורה אמרה שהם בגדר קנס. ועליהם לא נקנה לבעל החוב קניין שעבוד בגופו של החייב. רק התורה ציוותה על בין הדין שיצוו על מי שהתחייב קנס שישלם אותו למי שהוא חייב לו. וכפל הוא קנס ואינו שעבוד גוף על הגנב, רק מצוווה על בית דין לקנוס אותו לשלם כפל לבעלים. והמצווה הזו נאמרה לגבי הבעלים שממנו נגנבה, ואם הבעלים מת יורשיו אינם יכולים לתבוע את הכפל מהגנב, כיוון שאין להם ממון בידו, שגם לאביהם לא היה ממון בידו, והמצווה של קנס נאמרה רק לגבי הבעלים שממנו נגנבה ולא לגבי היורשים. וזהו הדין שאין אדם מוריש קנס לבניו, ומכח זה הקשו התוספות כיצד יתכן שהגנב כישמצא ישלם כפל ליורשי השומר.
.
.
רשב"א:
"שלם לבנים מהו. פירש הראב"ד ז"ל דדוקא כשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה בכי הא לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום.
אבל רש"י ז"ל פירש בשמתו הבעלים ואחר כך נגנבה, ונראה מדבריו דאדרבה, אילו נגנבה בחיי האב פשיטא דקני משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים ותשלומין לא מעכבי דהוי ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשיו לכשתשלמני ומת הוא ושלם לבנים דקנה.
וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש אלא ד"נעשה כאומר לו" אמרו, לומר דלב בית דין מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והילכך אף בנים איכא למימר דניחא להו דליקני ליה שומר לפרה כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא [ועיין עוד לקמן שכתבתי תוספת ביאור ביסוד זה שאע"פ שטעם הדין שהבעלים מקנה כפל הוא מכח אמדן דעת הבעלים מכל מקום הוא נקבע כדין מדרבנן וקונה מכח הדין גם כשאין הבעלים מקנה בעצמו].
וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו, דקני מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה. דלאו דוקא תשלמני קאמר כלומר לי ולא ליורשי כדאמרינן בגטין בעל מנת שתתן לי מאתים זוז (ע"ד א'), דאם כן מאי קא מיבעיא לן הכא. אלא ודאי הכי קאמר ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה דהא הוה ליה כתנאי, וכיון שנגנבה קני ליה מעכשיו. אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא אי הוי טעמא משום נייח נפשיה או לא, ומכל מקום אי [אם] לא הוה משום נייח נפשיה אפילו ללישנא בתרא אנו רואים כאלו בנים אמרו לשומר אחר מיתת אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך.
והתימה בדברי רבותינו בעלי התוספות ז"ל שפירשו הא דשלם לבנים דוקא שהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא אפילו בנים עצמן נמי לא קנו כפילא, משום דקיימא לן (כתובות מ"ב ב') דאין אדם מוריש קנס לבניו [לפני הרשב"א היה נוסח תוספות אחר ממה שנדפס. התוספות הנדפס רק הקשו שאין אדם מוריש קנס לבניו. והתוספות שהיו לפני הרשב"א תירצו שמדובר שהגנב עמד בדין והתחייב כפל, ואחרי שבית דין כבר גמרו את הדין שהוא חייב לשלם את הקנס, מעתה נתחייב בממון שבית דין אמרו מכח שהוא פסק בית דין, בחיוב שיש בו שעבוד גוף, והוא כבר חוב ממון גמור של הבעלים בגופו של הגנב ואם לאחר פסק בית דין מתו הבעלים יורשיו זוכים בירושה בחוב הזה].
וזה תימה, דאלו הוכר הגנב ועמד בדין ודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קא מספקא לן בהא, שהרי אפילו מכיון שאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר ר' יוחנן לא שלם שלם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי הא קנה שומר.
ועוד דאפילו לדבריהם שאר קנסות ודאי ממון הוי להורישן לבניו, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבת בלבד מפני שקנסה כגופה, וכשם שאין אדם מוריש זכות בתו לבניו כדילפינן (שם מ"ג א') והתנחלתם אותם לבניכם (ויקרא כ"ה מ"ו) ולא בנותיכם לבניכם, הכי נמי קנסה אינו ממון גמור להורישו לבניו אלא אם כן עמד בדין, אבל קנסי עבדו או שורו הרי הן כשור ועבד ממש, וכמו שהוא מוריש השור והעבד לבניו, כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו. [לעיל כתבתי לבאר למה אין אדם מוריש קנס לבניו. ונראה שהרשב"א מודה ליסוד הדברים רק הוא חולק על כך שגדר המצווה שאמרה תורה לבית דין לקנוס את הגנב נאמר דווקא לשלם למי שנגנב ממנו ולא ליורשיו, אלא הוא סובר שגדר הקנס שאמרה תורה הוא לשלם את הקנס כאילו הוא במקום הדבר הנגנב, ומכיוון שאם לא היה גונב היו היורשים יורשים את הבהמה הגנובה, לכן גם הגדר שאמרה התורה כיצד לקנוס את הגנב הוא שאם מת מי שאמרה תורה לשלם לו את הקנס נעשה חוב ממון על הגנב לשלם ליורשיו כאילו ירשו את הממון הזה כי את הבהמה שבמקומה בא הקנס היו יורשים בתורת ממון אביהם ואם כן גם את הקנס יירשו כאילו היה ממון של אביהם.
וסייעתא לשיטת הרשב"א ממה שנצרכה דרשא מיוחדת בקנס הבת, ומשמע שלולא הדרשא היו הבנים יורשים גם קנס זה, ואם כן בקנס בהמה שלא נאמרה בו דרשא נלמד שהבנים יורשים אותו]
ולפי סברא זו אשה עצמה יכולה להוריש קנסיה לבניה אלו בגרה קודם שמתה כיון שהגוף שלה, והיינו בעיין קמא דפרק אלו נערות (שם ל"ח ב') ביש בגר בקבר ודבנה הוי, דאלמא לגבי דידה ממון הוי להורישו לבניו. ואע"ג דללישנא בתרא (שם ל"ט א') דקא בעי יש בגר בקבר ופקע אב, משמע דאינה יכולה להורישו, התם משום דקסבר דכיון דלא זכתה היא בהן מעולם ולא היתה ראויה לזכות בהן לא חשבינן ליה ממון דידה להורישו, הא בשאר קנסות מוריש.
ותדע לך מדתנן בפרק מרובה (בבא קמא ע' א') גנב משל אביו וטבח ומכר ואחר כך מת אביו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ואיבעיא ליה לרבא בגמרא (ע"א ב') גנב שור של שותפים והודה לאחד מהן מהו, ה' בקר אמר רחמנא ולא ה' חצאי בקר או דילמא ה' בקר ואפילו ה' חצאי בקר, אמר ליה ה' בקר ולא ה' חצאי בקר, ואותיב רבא ממתניתין דתנן גנב משל אביו וכו', והא כיון דמית ליה אב זכה ליה במנתא דנפשיה, ואי [ואם] סלקא דעתך ה' בקר אמר רחמנא ולא ה' חצאי בקר אמאי משלם ארבעה וחמשה, אמר ליה מתניתין בשעמד בדין ואחר כך מת אביו, אבל לא עמד בדין מאי אינו משלם, אי הכי אדתני סיפא גנב משל אביו ומת אביו ואח"כ טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, לפלוג וליתני בדידיה וכו', אלמא טבח ומכר ומת האב קודם שעמד בדין משמע ליה. ורב נחמן נמי לא אוקמה כשעמד בדין אלא משום דה' בקר אמר רחמנא ולא ה' חצאי בקר, הא לאו הכי אפילו בלא עמד בדין נמי משלם ד' וה' לאחיו.
ותדע לך דאי לא, לימא ליה רב נחמן וליטעמיך דמוקמת מתניתין כשלא עמד בדין מי משלם כלל, והא אין אדם מוריש קנס לבניו.
ולמסקנא דאסיק ה' בקר אמר רחמנא ואפילו ה' חצאי בקר כלה מתניתין אפילו בשלא עמד בדין מתוקמא להו.
ועוד יש לומר דפלוגתא דאמוראי היא רבא ורב נחמן סבירא להו אדם מוריש [קנס], ורבה סבירא ליה אין אדם מוריש.
ובירושלמי (כתובות פ"ד ה"א) נמי עביד לה פלוגתא בין ר' יוסא ור' יונה.
ובריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות שם דיבור המתחיל "ולעיקר") הארכתי יותר, וכתבתי דעמד בדין לענין קרבן שבועה איתמר כדמוכח התם דלא קרינא ביה וכחש בעמיתו אלא אם כן עמד בדין ומתה, ולגבי בנים ממון גמור הוי וקרינא ביה לגבי דידהו וכחש, משום דלגבי דידהו לא היה עקרו קנס, אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת אע"ג דאינהו ירתי ליה וחייב לשלם לבנים, מכל מקום אם עמד בדין עמהן ונתחייב ואחר כך כפר באותו ממון ונשבע לא מחייב קרבן שבועה דלא קרינא ביה וכחש, דהא השתא אף לדידהו עקרו קנס הוא")
.
.
שלמו בנים [והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת. רש"י] מאי?
מצי אמר להו [יכול לומר להם] כי אקנאי כפילא לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי, לדידכו לא [כשהקניתי כפל לאביכם שעשה לי נחת רוח, לכם לא. רש"י: דעבד לי נייח נפשאי - פעמים רבות עשה לי קורת רוח].
או דלמא לא שנא [או שמא לא שונה]?
.
.
(רשב"א:
"מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי ניח נפשאי. כלומר במילי אחריני [בדברים אחרים] ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשיה למשאיל וכוליה הנאה של שואל היא, ואפילו הכי קני כפילא".
היה אפשר לפרש שכוונת הגמרא ששומר חינם עושה טובה למפקיד שמסכים לשמור לו, ומשום כך מקנה לו המפקיד כפל. ועל זה מבאר הרשב"א שאינו כן, שהרי בשואל המשאיל הוא זה שעושה טובה לשואל ואעפ"כ מקנה לו כפל. אלא הכוונה שהכיר אותו מקודם ועשה לו טובה אחרת מקודם. וכן מבואר ברש"י.
וגם מכאן נראה כמו מה שכתבתי לעיל וגם להלן שאע"פ שטעם הדין של הקנאת כפל לשומר הוא משום אומדן הדעת, מכל מקום הוא נקבע כדין ממון מדרבנן וגם במקום שהבעלים לא מקנה בעצמו עדיין השומר קונה מכח הדין שקבעו חכמים. שהרי בכל מפקיד ונפקד [דהיינו השומר] אין צורך לברר אם המפקיד הכיר את הנפקד מקודם ואם הנפקד עשה לו טובה מקודם, אלא כל מפקיד ונפקד כל שלא פירשו לעולם בסתמא הנפקד קונה כפל אם שילם את הקרן. ומטעם שכך קבעו חכמים את הדין.
אמנם רק אחרי שנקבע הדין מדרבנן נעשה שלעולם קונה השומר כפל גם אם לא עשה טובה לבעלים מקודם. והטעם שמכוחו קבעו את הדין הוא משום שאמרו שמן הסתם אם מפקיד אצלו לשמור ומאמין לו הוא מכירו וידידו ודרך העולם שאם הוא ידידו מן הסתם כבר קיבל ממנו טובות ולכן הוא גם רוצה עכשיו לעשות לו טובה ולהקנות לו כפל. ולכן גדר הדין נקבע שהבעלים מקנה כפל רק לשומר עצמו, שאז אומרים שמה שהוא נתן לו לשמור מגדר הדין הקבוע נחשב כמו הוכחה שהוא ידידו וכבר אינו תלוי אם באמת הוא ידידו. אבל לגבי להקנות כפל לבניו, כיוון שלא להם הוא נתן לשמור מצד גדר הדין הקבוע אינם נחשבים כידידו שרוצה להקנות לו ואינם קונים את הכפל)
.
.
שילם לבנים מאי? [שילם לבנים - מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם מהו. רש"י]
מצו אמרי ליה [יכולים לומר לו] כי אקני לך אבונא כפילא דעבדת ליה נייח נפשיה, אבל אנן לדידן לא. או דלמא לא שנא?
שלמו בנים לבנים מאי? [דליכא שום צד נייחא נפשא באלו שהם קיימים, שלא הם ולא אביהם עשו קורת רוח לאלו, ולא אביהם של אלו קיבל קורת רוח מבני השומר. או דלמא כיון ששניהם הראשונים הוה להו נייחא נפשא בהדדי קנו כפילא אף בנים מן הבנים. רש"י]
שילם מחצה מאי? [מתחילתו אמר הריני משלם מחצה ולא יותר. מהו לקנות חצי הכפל. רש"י]
שאל שתי פרות ושילם אחת מהן מאי? [שאל שתי פרות - אם תימצי לומר לא קני מחצה, שאל שתי פרות ונגנבו ואמר הריני משלם אחת ולא אמר מתה מחמת מלאכה. מהו לקנות כפל שלה, מי אמרינן כיון דפרה שלימה שילם קנה או דלמא כיון דתרוייהו [ששתיהן] חד פקדון הוו ואינו משלם את שתיהם לא אקני ליה כפילא שהרי הוא נפסד על ידו. רש"י]
שאל מן השותפין ושילם לאחד מהן מאי? [ושילם לאחד מהם חלקו חצי דמיה שעליו, מהו לקנות חלקו המגיעו, מי אמרינן כל הקרן שלו שילם, או דלמא בעינן עד שישלם כל הפרה. רש"י]
שותפין ששאלו ושילם אחד מהן מאי? [ושילם אחד מהם חצי דמיו שעליו. מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו. רש"י]
.
.
(רמב"ן:
"שותפין ששאלו ושילם אחד מהם מהו. פירש רש"י ז"ל חצי דמיה שעליו מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו.
ושמעתא נמי הכי דייק דליכא על חד מינייהו אלא פלגא [והסוגיא גם כך מדוייקת שאין על אחד מהם אלא חצי], דאי [שאם] על כל חד מינייהו דמי כולה כי שילם פלגא היכי [איך] מקני ליה כפילא, הרי לא שילם אלא מחצה.
ואי הכי [ןאם כך] קשיא לן הא דגרסינן בגמרא דמערבא (תלמוד ירושלמי שבועות פ"ה ה"א) וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין וכו' אמר רבי יוסי הדא אמרה [זאת אומרת] שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה נעשו זה לזה אחראין וערבאין וכתבו רבינו ז"ל [הרי"ף] בהלכות. ונראה מזה שהמפקיד אצל השותפין כל אחד מהם חייב בכולו, דהא מפקדון גמרינן. ובירושלמי מסיים עלה אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכולו.
ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו ואינו מחוור.
ואיכא למימר [ויש לומר] דהכא אף על פי שלא שלם אלא חצי דמיה שעליו מכל מקום מקני ליה כפילא, דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו, והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובהו. אבל לשון רש"י ז"ל אינו נראה כן, אלא שיש לומר דהכי נמי [שכך גם] קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו.
ויש לומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב, שאם אין נכסים לשותפו יגבה ממנו, אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע ערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו. וכן הורו מקצת המורים ז"ל. ודברי הרמב"ם ז"ל והרב אלפסי ז"ל נראין כן. ואפשר שהדין כך הוא אלא שאין זו ראיה.
אבל בפרק השואל (בבא מציעא צ"ו א') גרסינן שותפין ששאלו ונשאל [הבעלים] לאחד מהם מהו [האם פטורים אם מתה כיוון ששואל פטור כשבעליו עמו, דהיינו שהבעלים נשאל לשואל בעצמו לעבודה יחד עם הפרה], לכוליה שואל בעינן והא ליכא, או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור. ואם אתה אומר שכל אחד מהם חייב בכל אמאי לא פטר אפילו בכוליה דהא שואל הוא בכל. ואם תאמר כיון דאיכא שואל אחר עמו לאו כולי שואל הוא בההוא פלגא דשייליה נמי לאו כולי שואל הוא ומאי שנא ההוא פלגא מאידך פלגא הרי שוין הם, אע"פ שאין כל הנאה שלו אלא מחצה, אלא משמע דבדין ערב הוא באידך פלגא דחבריה ומשום הכי לא פטר אלא פלגא דידיה וזו ראיה יותר מן הראשונה.
ובתוספתא דבבא בתרא מצאתי המלוה את חברו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם תחלה, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע ממי שירצה, ופירוש לא יפרע מאחד מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהם כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה, אין לו גובה מן השני, וזהו כדין שנים שלוו מאחד וגם זו ראיה.
וראיתי לרב ר' משה ז"ל [הרמב"ם] שכתב בשני ערבין שנפרע מאיזה מהם שירצה ואינה".
.
.
וברשב"א הביא את דברי הרמב"ן:
"ששנים ששאלו ושלוו מאחד, אי נמי [אם גם] אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל כלוה ממש או כנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב [שאפשר לתבוע את הערב רק אם תבע קודם את הלווה או שאין ללוה נכסים או שברח. אבל כשיכול לתבוע את הלווה אינו יכול לתבוע מקודם את הערב], והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה, לומר שאם אין נכסים לזה גובה מחברו כדין ערב שאין נפרעין מן הערב תחלה".
וכתב ליישב דעת הרמב"ם:
"אבל הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה הלכה ד') כתב בשני ערבים שיפרע מאיזה מהם שירצה [והקשה הרמב"ן שלפי מה שנתבאר יכול לתבוע רק חצי מזה וחצי מזה. ורק אם אין לאחד או שברח יוכל לתבוע הכל מהשני]. ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו. ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאע"פ שאין משתמשין בה כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה. אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים אינו כן, דכיון שהמלוה אחד הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל, דמי חלקו להם, שהרי הם לא נתחייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד אצלו. אלא ללוה הלוה הכל והערבים לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין. וכו'.
ואע"פ שיש בתוספתא שכתבנו הפך מזה אין סומכין עליה" [כוונתו למה שהביא הרמב"ן לעיל: "ובתוספתא דבבא בתרא מצאתי המלוה את חברו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם תחלה, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע ממי שירצה]. ועיין עוד שם)
.
.
שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי? [שאל מן האשה - פרה של נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל. ושילם הפרה לבעל. מהו לקנות הכפל, מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין מעליא נינהו [הם] ולא קני כפילא, או דלמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים ואוכל הפירות בעלים הוי עלייהו ותשלומין הן. רש"י]
.
.
(תוספות:
"שאל מן האשה. פירש רש"י פרה מנכסי מלוג שהקרן שלה ופירות לבעל.
וקשה דמאי קבעי [מה מסתפק. הרי הדין פשוט], דכי שאל פרה מן האשה כאילו שאל הפירות מן הבעל [שהרי הם היו שלו לפני ששאל ואם כן כששאל שאל את של הבעל], וכששילם הפרה לבעל כאילו שילם הקרן לאשה [שהרי הקרן היתה שאלה ונשארה שלה וגם מקודם היהת משועבדת לבעל לשימוש ופירות ואם כן החזיר לה את הקרן שלה לכמו שהיתה מקודם].
ויש ליישב ששילם לבעל חלקו כמו שהיתה שוה לפירותיה ולא שילם הקרן וגרע משילם לאחד משותפים חלקו דהתם [ששם] שילם קרן ודוחק.
ויש לפרש שאל מן האשה כשהיתה פנויה שהיו שלה הקרן והפירות וניסת דהשתא [שעכשיו] שילם הפירות לבעל, אפילו נתן הכל לאשה, דכיון דניסת יש לו פירות כדין נכסי מלוג. וכן אשה ששאלה כשהיא פנויה וניסת ושלמה דהשתא שילם הבעל דהוו הפירות שלו.
והריב"ן פירש שאל מן האשה ומתה ושילם לבעל מהו. דאפילו אם תמצא לומר דשילם לבנים קנה כפילא משום ניחותא דאבוהון אבל בעל לא חייש לניחותא דאשה וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה על בעלה וכן אשה ששאלה ומתה ושילם בעל אפילו אם מפקיד מקני כפילא לבני נפקד משום דרחים להו [שאוהב אותם] משום אבוהון אבל לא מקני להו לבעל משום אשתו שמתה".
ולעניות דעתי יש ליישב פירוש רש"י, שהנה האשה היא שנתנה את הפרה לשואל, ובשעת הנתינה כשמשך את הפרה היא זו שהקנתה לו במשיכה זו את הכפל על תנאי שישלם ולא ישבע, ואמדן פירוש כוונת התנאי תלוי בדעתה בלבד גם אם היתה צריכה ליטול רשות מהבעל כדי להשאיל (וכן כתב הרשב"א: "ויש לי לומר לדעת רש"י ז"ל דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעתה דאמר לה השאילי לדעתך. וכענין שאמרו לקמן (ל"ו א') גבי השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר, דאקשינן ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן הכא במאי עסקינן כשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, אי הכי לבעלים בעי שלומי, דאמרי ליה לדעתך"). וטעם ההקנאה משום שהבעלים רוצה לזכות בוודאי בקרן ומסכים משום כך להקנות את ספק הכפל. ויש צד לומר שהאשה אינה חפצה כל כך בקרן בוודאי עד שתרצה משום כך להקנות את ספק הכפל, כיוון שהקרן תגיע ליד הבעל שהיא משועבדת לו והוא משתמש ואוכל פירות ולא תגיע הקרן אליה להנאתה. אמנם חכמים ייסדו את הדין שהבעלים בסתמא מקנה את הכפל לשואל על תנאי שישלם ולא יישבע על האומדן שכך דעת בני אדם, אבל אחרי שקבעו שכך הדין מעתה הוא דין קבוע שכל תשלומי קרן לבעלים גורמים שיקנה השואל את הכפל וכבר אין צריך לאמוד כל אדם בפני עצמו. שהרי זה פשוט שכל אדם וכל שאלה היא בעניין אחר, ואם מכירים משאיל פלוני ושואל פלוני ואת הזמן והמקום והחפץ לפעמים יהיה אומדן אחר. שזה תלוי כמה המשאיל דחוק למעות, וכמה מצוי שתופסים גנבים באותו מקום וכל כיו"ב. אלא וודאי גם במקום שברור שיש אמדן שהמשאיל לא נוח לו להקנות כפל, כיוון שיודע שוודאי במקום ההוא תופסים את הגנבים ואינו דחוק למעות, עדיין כל שלא פירש כך בפיו יהיה הדין קבוע כמו שקבעו חכמים. וכן הוא מבואר בדברי הרשב"א שהבאתי לעיל שהקנאה זו של ספק הכפל תמורת ודאי הקרן אינה בהכרח מכח הקנאת הבעלים עצמו, אלא גם אם הבעלים עצמו אינו מקנה הוא נקנה מכל מקום מכח הדין שקבעו חכמים, שאע"פ שטעם הדין הוא מכח אמדן דעת הבעלים מכל מקום הוא נקבע כדין מדרבנן.
והדין שקבעו חכמים יכול להשתמע לשני גדרים. הגדר האחד הוא פשטות דברי חכמים שישלם את הקרן למי שהקנה לו את הכפל. ולכן אם היה משלם לאשה היה הדין פשוט שזוכה בכפל. אבל אם שילם לבעל הרי לא שילם למי שהקנה לו את הכפל. וכעת אנו נזקקים לומר שמכל מקום בכלל דברי חכמים משמע שיש גם גדר שקביעת חכמים היתה שאם 'משלם לבעלים' את הקרן זוכה בכפל. וכעת אנו צריכים לדון מה נקרא 'שילם לבעלים'. ובזה יש צד לומר שהבעל אינו נקרא בעלים כיוון שיש לו רק פירות או שהוא כן נחשב בעלים לעניין זה וכמו שכתב רש"י)
.
.
אשה ששאלה ושילם בעלה מאי? [אשה ששאלה - לצורך קרקע מלוג שלה. רש"י]
תיקו.
.
.
(רשב"א:
"וסלקא בתיקו, והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין, וליכא למימר הכא [ואין לומר כאן] אוקי [העמד] ממונא בחזקת מריה קמא [הבעלים הראשון], דכפילא לא איתחזק בידא דחד מינייהו דנימא הכי [הכפל לא הוחזק מעולם ביד הבעלים או השומר ואין אחד מהם שהוא בחזקת בעלים ראשון יותר מחבירו], והוה ליה כמחליף פרה בחמור וילדה דאמר סומכוס יחלוקו וקיימא לן כותיה [כמותו] (לקמן ק"י א')")
.
.
אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו [משביעין אותו - אמתניתין קאי [על משנתנו עומד], אע"פ שהוא משלם כדקתני שילם ולא רצה לישבע, משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. רש"י]. מאי טעמא חיישינן שמא עיניו נתן בה. [ורוצה לקנותה בדמים. רש"י שבועות מ"ג ב']
.
.
(רמב"ן:
"אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. פירוש אתא [בא] לאשמועינן שאע"פ ששילם מחייבין אותו שבועה, ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתו לגזלה לא היה משלם, אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד, דאיכא אינשי [שיש אנשים] דמשמע להו בלא דמי [שמשמע להם שלא תחמוד הוא רק כשאינו משלם דמים, וטועים לחשוב שאם משלם דמים לא עבר בלא תחמוד אע"פ שקנה שלא ברצון הבעלים] כדאמרינן בפרק קמא (ה' ב')")
.
.
מיתיבי: "המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה [חצי סלע. רש"י. סלע הוא ארבעה דינרים ושקל הוא שני דינרים], והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו סלע היה שוה, פטור. [פטור הלוה מן השבועה שאין כאן הודאה במקצת. רש"י. מתשלומין וודאי הלווה פטור משום שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל אם היה מודה במקצת אע"פ שפטור מלשלם את השאר היה מתחייב שבועה על השאר. וכאן לטענת הלווה אינו חייב לו מאומה כיוון שהמשכון שנתן לו ואבד היה כשווי ההלוואה ואין כאן הודאה במקצת. ואע"פ שהלווה מודה לטענת המלווה שהוא חייב לו סלע מכח ההלוואה, ורק יש לו טענה אחרת שהמלווה חייב לו גם הוא סלע אחר כיוון שהיה שומר על משכונו שאבד, מכל מקום לטענת הלווה אינו חייב לשלם לו מאומה ולכן אין כאן הודאה במקצת]
סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה, והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרים היה שוה [סלע הוא ארבעה דינרים, ואם המשכון היה שווה שלושה נשאר חייב לו דינר], חייב. [חייב לישבע שכך היה שוה ומשלם לו דינר שהודה לו. רש"י]
סלע הלויתני עליו ב' היה שוה [ושתים היה שוה - והלוה תובע את המלוה את יתר דמיו. וקא סבר האי תנא המלוה על המשכון שומר שכר הוא [המלווה חייב על אבידת המשכון אע"פ שלא פשע בשמירתו משום שדינו כשומר שכר. שאם היה דינו כשומר חינם לא היה חייב לשלם דמיו ללווה אם לא פשע בו]. רש"י], והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו סלע היה שוה, פטור. [פטור [המלווה] מן השבועה שאין כאן הודאה שחייב לו כלום. רש"י]
סלע הלויתני עליו שנים היה שוה, והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו ה' דינרים היה שוה [ה' דינרים הם סלע ועוד דינר והרי המלווה מודה שהוא חייב לשלם ללווה דינר על אבידת המשכון], חייב.
מי נשבע מי שהפקדון אצלו, שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון". [ויוציא הלה כו' - ויפסלנו [יוכיח שנשבע לשקר ויפסלנו מן השבועה ומן העדות]. רש"י]
אהייא? [אהייא [על איזה] קאי [עומד] "מי נשבע" דקתני בה. רש"י]
אילימא [אם לומר] אסיפא [אחיוב דסיפא. רש"י] ותיפוק ליה דשבועה גבי מלוה היא דהא קא מודי מקצת הטענה? [תיפוק ליה כו' - ולמה ליה למתלי טעמא בשמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה. רש"י]
אלא אמר שמואל ארישא.
מאי ארישא? [הא רישא פטור קתני. רש"י]
אסיפא דרישא [אחיוב דקתני ברישא קאי. רש"י] "סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרין היה שוה חייב", דשבועה גבי לוה הוא, ואמור רבנן לשתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. [לשתבע מלוה - שלא היתה שוה אלא שקל ויטול שקל, דכיון דאיכא [שיש] שבועה על הלוה מן התורה אי [אין] אתה יכול לפוטרו בולא כלום, ומשום תיקון עולם שלא יפסל ישראל שקלוה [נטלוה] לשבועה מיניה ושדיוה [והטילוה] אמלוה. רש"י]
.
.
(תוספות:
"שמא יוציא הלה הפקדון. פירש רש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה. וקשה לרבינו תם דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה, וכי עבדינן תקנה לרמאי?
וכי תימא [תאמר] דחיישינן שמא המשכון יתקלקל אחרי כן ויוציא עליו לעז אע"פ שנשבע באמת, אם כן מאי פריך בסמוך כי משתבע מלוה נמי לטרח לוה ולייתי, והשתא [ועכשיו] אי [אם] שוה יותר אם כן נשבע לשקר וכל שכן שיזהר בשבועתו.
ונראה לרבינו תם כפירוש רבינו חננאל דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא [היכן] שהדבר מתברר אחרי כן שהמלוה יוציא את הפקדון. אבל כי רמינן [מטילים] לה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל למצאה".
וברשב"א כתב: "ויש לומר לפי פירושו דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר וסבור דהכי שוי ולא לרמאות נתכון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך".
ובר"ן כתב ליישב שיטת רש"י: "איכא למימר שמא מתוך שאינה לפניו עכשיו הוא טועה בשוויה")
אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מאי?
מי [האם] אמרינן מהדר קא הדר ביה [חזר בו. ולא התקיים התנאי ולא נקנית לו הבהמה לכפל], או דלמא [או שמא] במלתיה קאי [בדברו עומד. שישלם], ודחויי הוא דקא מדחי ליה [רצונו לשלם רק דוחה אותו עד שימצא מעות]?
.
.
(תוספות: "וחזר ואמר איני משלם מאי, מי אמרינן מהדר קהדר ביה. מכאן מוכיח רבינו תם דאם אמר לחברו השבע וטול קודם שנשבע יכול לחזור בו ולומר אשבע ולא אשלם [סוגייתנו נשארה בלא הכרעה. מכיוון שלהלכה יש ספק לגבי משמעות הלשון באופן שדיבר רבינו תם שיש בו אחד מהם מוחזק המוציא מחבירו עליו הראיה והתובע אינו יכול להוציא ממון מספק]
ובפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח א') דאמר עבדי גנבת והלה אומר אתה מכרתו לי רצונך השבע וטול ונשבע אינו יכול לחזור בו, לא גרס נשבע בלא וא"ו דמשמע שבעל כרחו ישבע. ובריש שבועת הדיינים (שבועות ל"ט א' ושם דיבור המתחיל "אם") דאמר אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד לא כפירוש רש"י שפוטרין אותו לפי שאינו יכול לחזור בו אלא יש לומר מסלקין אותו מבית דין כדי שיתבייש לחזור ולומר אשבע.
מיהו שוב פירש רבינו תם בתשובה אחת דשפיר גרסינן נשבע בלא וא"ו וישבע בעל כרחו. והא דאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד א' ושם דיבור המתחיל "שלח") גבי נאמן עלי אבא ואביך מחלוקת לאחר גמר דין אבל קודם גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו, הכא אפילו קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו דכיון שקבל עליו לשלם אם ישבע זה שכנגדו הוי כמו לאחר גמר דין, והכא דקאמר מהדר קהדר ביה לא שיוכל לחזור אלא רוצה הוא לחזור אף על פי שאינו יכול ולא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לבית דין כדאמר בסמוך גבי ההוא דאפקיד כיפי וכהאי גוונא איכא [יש] בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח א') מדאשתיק קננהו וכשצוח לבסוף מהדר קהדר ביה פירוש רוצה לחזור ואינו יכול")
.
.
אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין [והאב לא הספיק לשלם עד שמת. רש"י] מאי?
מי אמרינן מהדר קא הדרי בהו [חוזרים בהם], או דלמא במלתא דאבוהון קיימי [בדברי אביהם עומדים] ודחויי הוא דקא מדחו ליה?
.
.
(תוספות: "הריני משלם ומת כו'. תימה היאך ישלם לבני הנפקד כפל הא אין אדם מוריש קנס לבניו כדתנן בריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"א ב')".
אם אמר הריני משלם ומת מסתפקת הגמרא וצד אחד של הספק הוא שבאופן זה הקנה הבעלים את הכפל לשומר, וכיוון שמת בניו של השומר הם שיזכו בכפל, דהיינו כשיימצא הגנב הוא ישלם כפל לבניו של השומר. ומקשים התוספות כיצד ייתכן שהגנב ישלם כפל לבניו של השומר, כיוון שרק חוב עובר בירושה ולא קנס, וכפל הוא קנס.
החילוק בין חוב לקנס, הוא שבחוב יש לבעל החוב שיעבוד גוף בגופו של החייב שישלם לו. ושעבוד הגוף הוא קניין ממון בגופו של החייב כמו שהרב קונה את גופו של העבד לעניין עבודה כך בעל החוב קונה את גופו של החייב לעניין שיפרע לו. והוא בעלות ממונית על גופו שהוא קנה את גופו כשותף גמור, רק כמו ששותף יכול לסיים את זכותו שיש לו רק לקניין פירות או ככל שירצו לסיים את זכותו, בחוב זכותו של בעל החוב בקניין שלו כשותף בגוף החייב הוא רק לעניין פרעון החוב, שעל ידי קניין השעבוד יש לבעל החוב ממון שלו בידו של החייב ויכול לתבוע ממנו יש לי ממון אצלך השיבהו לי. ולולא שעבוד הגוף היה החייב יכול לומר לו את מעות ההלוואה נתת לי להוציא ולהשתמש והן שלי לגמרי, ואין לך ממון אצלי ואין לך תביעת דיני ממונות עלי אלא רק אתה מבקש שאעמוד במילתי שאמרתי שאפרע. וקניין השעבוד הוא רק לגבי זה ולא לשאר דברים, ולכן אינו סתירה לפסוק כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים, שממנו לומדים שאי אפשר לקנות גופו של ישראל.
כיוון ששעבוד הגוף הוא ממונו של בעל החוב, כשמת בעל החוב יורשיו יורשים ממון זה והחייב חייב לשלם להם את החוב כיוון שיש להם ממון אצלו.
וכל זה בחוב ממון. ויש מחיובי התורה כמו תשלום דמי נזק ועוד שאע"פ שאינם נובעים מהלוואה אלא מחידוש התורה, התורה אמרה שהם חוב ממון, דהיינו שהקנה לניזק שעבוד גוף בגופו של המזיק ומעתה לניזק יש עליו תביעת דיני ממונות ממוני בידיך, שהבעלות על הגוף של הניזק היא ממון שלו, ויורשי הניזק יורשים את השיעבוד ויכולים לתבוע את מי שהזיק את אביהם.
אבל יש מחיובי התורה שהתורה אמרה שהם בגדר קנס. ועליהם לא נקנה לבעל החוב קניין שעבוד בגופו של החייב. רק התורה ציוותה על בין הדין שיצוו על מי שהתחייב קנס שישלם אותו למי שהוא חייב לו. וכפל הוא קנס ואינו שעבוד גוף על הגנב, רק מצוווה על בית דין לקנוס אותו לשלם כפל לבעלים. והמצווה הזו נאמרה לגבי הבעלים שממנו נגנבה, ואם הבעלים מת יורשיו אינם יכולים לתבוע את הכפל מהגנב, כיוון שאין להם ממון בידו, שגם לאביהם לא היה ממון בידו, והמצווה של קנס נאמרה רק לגבי הבעלים שממנו נגנבה ולא לגבי היורשים. וזהו הדין שאין אדם מוריש קנס לבניו, ומכח זה הקשו התוספות כיצד יתכן שהגנב כישמצא ישלם כפל ליורשי השומר.
.
.
רשב"א:
"שלם לבנים מהו. פירש הראב"ד ז"ל דדוקא כשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה בכי הא לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום.
אבל רש"י ז"ל פירש בשמתו הבעלים ואחר כך נגנבה, ונראה מדבריו דאדרבה, אילו נגנבה בחיי האב פשיטא דקני משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים ותשלומין לא מעכבי דהוי ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשיו לכשתשלמני ומת הוא ושלם לבנים דקנה.
וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש אלא ד"נעשה כאומר לו" אמרו, לומר דלב בית דין מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והילכך אף בנים איכא למימר דניחא להו דליקני ליה שומר לפרה כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא [ועיין עוד לקמן שכתבתי תוספת ביאור ביסוד זה שאע"פ שטעם הדין שהבעלים מקנה כפל הוא מכח אמדן דעת הבעלים מכל מקום הוא נקבע כדין מדרבנן וקונה מכח הדין גם כשאין הבעלים מקנה בעצמו].
וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו, דקני מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה. דלאו דוקא תשלמני קאמר כלומר לי ולא ליורשי כדאמרינן בגטין בעל מנת שתתן לי מאתים זוז (ע"ד א'), דאם כן מאי קא מיבעיא לן הכא. אלא ודאי הכי קאמר ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה דהא הוה ליה כתנאי, וכיון שנגנבה קני ליה מעכשיו. אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא אי הוי טעמא משום נייח נפשיה או לא, ומכל מקום אי [אם] לא הוה משום נייח נפשיה אפילו ללישנא בתרא אנו רואים כאלו בנים אמרו לשומר אחר מיתת אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך.
והתימה בדברי רבותינו בעלי התוספות ז"ל שפירשו הא דשלם לבנים דוקא שהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא אפילו בנים עצמן נמי לא קנו כפילא, משום דקיימא לן (כתובות מ"ב ב') דאין אדם מוריש קנס לבניו [לפני הרשב"א היה נוסח תוספות אחר ממה שנדפס. התוספות הנדפס רק הקשו שאין אדם מוריש קנס לבניו. והתוספות שהיו לפני הרשב"א תירצו שמדובר שהגנב עמד בדין והתחייב כפל, ואחרי שבית דין כבר גמרו את הדין שהוא חייב לשלם את הקנס, מעתה נתחייב בממון שבית דין אמרו מכח שהוא פסק בית דין, בחיוב שיש בו שעבוד גוף, והוא כבר חוב ממון גמור של הבעלים בגופו של הגנב ואם לאחר פסק בית דין מתו הבעלים יורשיו זוכים בירושה בחוב הזה].
וזה תימה, דאלו הוכר הגנב ועמד בדין ודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קא מספקא לן בהא, שהרי אפילו מכיון שאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר ר' יוחנן לא שלם שלם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי הא קנה שומר.
ועוד דאפילו לדבריהם שאר קנסות ודאי ממון הוי להורישן לבניו, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבת בלבד מפני שקנסה כגופה, וכשם שאין אדם מוריש זכות בתו לבניו כדילפינן (שם מ"ג א') והתנחלתם אותם לבניכם (ויקרא כ"ה מ"ו) ולא בנותיכם לבניכם, הכי נמי קנסה אינו ממון גמור להורישו לבניו אלא אם כן עמד בדין, אבל קנסי עבדו או שורו הרי הן כשור ועבד ממש, וכמו שהוא מוריש השור והעבד לבניו, כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו. [לעיל כתבתי לבאר למה אין אדם מוריש קנס לבניו. ונראה שהרשב"א מודה ליסוד הדברים רק הוא חולק על כך שגדר המצווה שאמרה תורה לבית דין לקנוס את הגנב נאמר דווקא לשלם למי שנגנב ממנו ולא ליורשיו, אלא הוא סובר שגדר הקנס שאמרה תורה הוא לשלם את הקנס כאילו הוא במקום הדבר הנגנב, ומכיוון שאם לא היה גונב היו היורשים יורשים את הבהמה הגנובה, לכן גם הגדר שאמרה התורה כיצד לקנוס את הגנב הוא שאם מת מי שאמרה תורה לשלם לו את הקנס נעשה חוב ממון על הגנב לשלם ליורשיו כאילו ירשו את הממון הזה כי את הבהמה שבמקומה בא הקנס היו יורשים בתורת ממון אביהם ואם כן גם את הקנס יירשו כאילו היה ממון של אביהם.
וסייעתא לשיטת הרשב"א ממה שנצרכה דרשא מיוחדת בקנס הבת, ומשמע שלולא הדרשא היו הבנים יורשים גם קנס זה, ואם כן בקנס בהמה שלא נאמרה בו דרשא נלמד שהבנים יורשים אותו]
ולפי סברא זו אשה עצמה יכולה להוריש קנסיה לבניה אלו בגרה קודם שמתה כיון שהגוף שלה, והיינו בעיין קמא דפרק אלו נערות (שם ל"ח ב') ביש בגר בקבר ודבנה הוי, דאלמא לגבי דידה ממון הוי להורישו לבניו. ואע"ג דללישנא בתרא (שם ל"ט א') דקא בעי יש בגר בקבר ופקע אב, משמע דאינה יכולה להורישו, התם משום דקסבר דכיון דלא זכתה היא בהן מעולם ולא היתה ראויה לזכות בהן לא חשבינן ליה ממון דידה להורישו, הא בשאר קנסות מוריש.
ותדע לך מדתנן בפרק מרובה (בבא קמא ע' א') גנב משל אביו וטבח ומכר ואחר כך מת אביו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ואיבעיא ליה לרבא בגמרא (ע"א ב') גנב שור של שותפים והודה לאחד מהן מהו, ה' בקר אמר רחמנא ולא ה' חצאי בקר או דילמא ה' בקר ואפילו ה' חצאי בקר, אמר ליה ה' בקר ולא ה' חצאי בקר, ואותיב רבא ממתניתין דתנן גנב משל אביו וכו', והא כיון דמית ליה אב זכה ליה במנתא דנפשיה, ואי [ואם] סלקא דעתך ה' בקר אמר רחמנא ולא ה' חצאי בקר אמאי משלם ארבעה וחמשה, אמר ליה מתניתין בשעמד בדין ואחר כך מת אביו, אבל לא עמד בדין מאי אינו משלם, אי הכי אדתני סיפא גנב משל אביו ומת אביו ואח"כ טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, לפלוג וליתני בדידיה וכו', אלמא טבח ומכר ומת האב קודם שעמד בדין משמע ליה. ורב נחמן נמי לא אוקמה כשעמד בדין אלא משום דה' בקר אמר רחמנא ולא ה' חצאי בקר, הא לאו הכי אפילו בלא עמד בדין נמי משלם ד' וה' לאחיו.
ותדע לך דאי לא, לימא ליה רב נחמן וליטעמיך דמוקמת מתניתין כשלא עמד בדין מי משלם כלל, והא אין אדם מוריש קנס לבניו.
ולמסקנא דאסיק ה' בקר אמר רחמנא ואפילו ה' חצאי בקר כלה מתניתין אפילו בשלא עמד בדין מתוקמא להו.
ועוד יש לומר דפלוגתא דאמוראי היא רבא ורב נחמן סבירא להו אדם מוריש [קנס], ורבה סבירא ליה אין אדם מוריש.
ובירושלמי (כתובות פ"ד ה"א) נמי עביד לה פלוגתא בין ר' יוסא ור' יונה.
ובריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות שם דיבור המתחיל "ולעיקר") הארכתי יותר, וכתבתי דעמד בדין לענין קרבן שבועה איתמר כדמוכח התם דלא קרינא ביה וכחש בעמיתו אלא אם כן עמד בדין ומתה, ולגבי בנים ממון גמור הוי וקרינא ביה לגבי דידהו וכחש, משום דלגבי דידהו לא היה עקרו קנס, אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת אע"ג דאינהו ירתי ליה וחייב לשלם לבנים, מכל מקום אם עמד בדין עמהן ונתחייב ואחר כך כפר באותו ממון ונשבע לא מחייב קרבן שבועה דלא קרינא ביה וכחש, דהא השתא אף לדידהו עקרו קנס הוא")
.
.
שלמו בנים [והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת. רש"י] מאי?
מצי אמר להו [יכול לומר להם] כי אקנאי כפילא לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי, לדידכו לא [כשהקניתי כפל לאביכם שעשה לי נחת רוח, לכם לא. רש"י: דעבד לי נייח נפשאי - פעמים רבות עשה לי קורת רוח].
או דלמא לא שנא [או שמא לא שונה]?
.
.
(רשב"א:
"מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי ניח נפשאי. כלומר במילי אחריני [בדברים אחרים] ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשיה למשאיל וכוליה הנאה של שואל היא, ואפילו הכי קני כפילא".
היה אפשר לפרש שכוונת הגמרא ששומר חינם עושה טובה למפקיד שמסכים לשמור לו, ומשום כך מקנה לו המפקיד כפל. ועל זה מבאר הרשב"א שאינו כן, שהרי בשואל המשאיל הוא זה שעושה טובה לשואל ואעפ"כ מקנה לו כפל. אלא הכוונה שהכיר אותו מקודם ועשה לו טובה אחרת מקודם. וכן מבואר ברש"י.
וגם מכאן נראה כמו מה שכתבתי לעיל וגם להלן שאע"פ שטעם הדין של הקנאת כפל לשומר הוא משום אומדן הדעת, מכל מקום הוא נקבע כדין ממון מדרבנן וגם במקום שהבעלים לא מקנה בעצמו עדיין השומר קונה מכח הדין שקבעו חכמים. שהרי בכל מפקיד ונפקד [דהיינו השומר] אין צורך לברר אם המפקיד הכיר את הנפקד מקודם ואם הנפקד עשה לו טובה מקודם, אלא כל מפקיד ונפקד כל שלא פירשו לעולם בסתמא הנפקד קונה כפל אם שילם את הקרן. ומטעם שכך קבעו חכמים את הדין.
אמנם רק אחרי שנקבע הדין מדרבנן נעשה שלעולם קונה השומר כפל גם אם לא עשה טובה לבעלים מקודם. והטעם שמכוחו קבעו את הדין הוא משום שאמרו שמן הסתם אם מפקיד אצלו לשמור ומאמין לו הוא מכירו וידידו ודרך העולם שאם הוא ידידו מן הסתם כבר קיבל ממנו טובות ולכן הוא גם רוצה עכשיו לעשות לו טובה ולהקנות לו כפל. ולכן גדר הדין נקבע שהבעלים מקנה כפל רק לשומר עצמו, שאז אומרים שמה שהוא נתן לו לשמור מגדר הדין הקבוע נחשב כמו הוכחה שהוא ידידו וכבר אינו תלוי אם באמת הוא ידידו. אבל לגבי להקנות כפל לבניו, כיוון שלא להם הוא נתן לשמור מצד גדר הדין הקבוע אינם נחשבים כידידו שרוצה להקנות לו ואינם קונים את הכפל)
.
.
שילם לבנים מאי? [שילם לבנים - מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם מהו. רש"י]
מצו אמרי ליה [יכולים לומר לו] כי אקני לך אבונא כפילא דעבדת ליה נייח נפשיה, אבל אנן לדידן לא. או דלמא לא שנא?
שלמו בנים לבנים מאי? [דליכא שום צד נייחא נפשא באלו שהם קיימים, שלא הם ולא אביהם עשו קורת רוח לאלו, ולא אביהם של אלו קיבל קורת רוח מבני השומר. או דלמא כיון ששניהם הראשונים הוה להו נייחא נפשא בהדדי קנו כפילא אף בנים מן הבנים. רש"י]
שילם מחצה מאי? [מתחילתו אמר הריני משלם מחצה ולא יותר. מהו לקנות חצי הכפל. רש"י]
שאל שתי פרות ושילם אחת מהן מאי? [שאל שתי פרות - אם תימצי לומר לא קני מחצה, שאל שתי פרות ונגנבו ואמר הריני משלם אחת ולא אמר מתה מחמת מלאכה. מהו לקנות כפל שלה, מי אמרינן כיון דפרה שלימה שילם קנה או דלמא כיון דתרוייהו [ששתיהן] חד פקדון הוו ואינו משלם את שתיהם לא אקני ליה כפילא שהרי הוא נפסד על ידו. רש"י]
שאל מן השותפין ושילם לאחד מהן מאי? [ושילם לאחד מהם חלקו חצי דמיה שעליו, מהו לקנות חלקו המגיעו, מי אמרינן כל הקרן שלו שילם, או דלמא בעינן עד שישלם כל הפרה. רש"י]
שותפין ששאלו ושילם אחד מהן מאי? [ושילם אחד מהם חצי דמיו שעליו. מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו. רש"י]
.
.
(רמב"ן:
"שותפין ששאלו ושילם אחד מהם מהו. פירש רש"י ז"ל חצי דמיה שעליו מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו.
ושמעתא נמי הכי דייק דליכא על חד מינייהו אלא פלגא [והסוגיא גם כך מדוייקת שאין על אחד מהם אלא חצי], דאי [שאם] על כל חד מינייהו דמי כולה כי שילם פלגא היכי [איך] מקני ליה כפילא, הרי לא שילם אלא מחצה.
ואי הכי [ןאם כך] קשיא לן הא דגרסינן בגמרא דמערבא (תלמוד ירושלמי שבועות פ"ה ה"א) וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין וכו' אמר רבי יוסי הדא אמרה [זאת אומרת] שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה נעשו זה לזה אחראין וערבאין וכתבו רבינו ז"ל [הרי"ף] בהלכות. ונראה מזה שהמפקיד אצל השותפין כל אחד מהם חייב בכולו, דהא מפקדון גמרינן. ובירושלמי מסיים עלה אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכולו.
ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו ואינו מחוור.
ואיכא למימר [ויש לומר] דהכא אף על פי שלא שלם אלא חצי דמיה שעליו מכל מקום מקני ליה כפילא, דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו, והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובהו. אבל לשון רש"י ז"ל אינו נראה כן, אלא שיש לומר דהכי נמי [שכך גם] קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו.
ויש לומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב, שאם אין נכסים לשותפו יגבה ממנו, אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע ערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו. וכן הורו מקצת המורים ז"ל. ודברי הרמב"ם ז"ל והרב אלפסי ז"ל נראין כן. ואפשר שהדין כך הוא אלא שאין זו ראיה.
אבל בפרק השואל (בבא מציעא צ"ו א') גרסינן שותפין ששאלו ונשאל [הבעלים] לאחד מהם מהו [האם פטורים אם מתה כיוון ששואל פטור כשבעליו עמו, דהיינו שהבעלים נשאל לשואל בעצמו לעבודה יחד עם הפרה], לכוליה שואל בעינן והא ליכא, או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור. ואם אתה אומר שכל אחד מהם חייב בכל אמאי לא פטר אפילו בכוליה דהא שואל הוא בכל. ואם תאמר כיון דאיכא שואל אחר עמו לאו כולי שואל הוא בההוא פלגא דשייליה נמי לאו כולי שואל הוא ומאי שנא ההוא פלגא מאידך פלגא הרי שוין הם, אע"פ שאין כל הנאה שלו אלא מחצה, אלא משמע דבדין ערב הוא באידך פלגא דחבריה ומשום הכי לא פטר אלא פלגא דידיה וזו ראיה יותר מן הראשונה.
ובתוספתא דבבא בתרא מצאתי המלוה את חברו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם תחלה, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע ממי שירצה, ופירוש לא יפרע מאחד מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהם כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה, אין לו גובה מן השני, וזהו כדין שנים שלוו מאחד וגם זו ראיה.
וראיתי לרב ר' משה ז"ל [הרמב"ם] שכתב בשני ערבין שנפרע מאיזה מהם שירצה ואינה".
.
.
וברשב"א הביא את דברי הרמב"ן:
"ששנים ששאלו ושלוו מאחד, אי נמי [אם גם] אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל כלוה ממש או כנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב [שאפשר לתבוע את הערב רק אם תבע קודם את הלווה או שאין ללוה נכסים או שברח. אבל כשיכול לתבוע את הלווה אינו יכול לתבוע מקודם את הערב], והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה, לומר שאם אין נכסים לזה גובה מחברו כדין ערב שאין נפרעין מן הערב תחלה".
וכתב ליישב דעת הרמב"ם:
"אבל הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה הלכה ד') כתב בשני ערבים שיפרע מאיזה מהם שירצה [והקשה הרמב"ן שלפי מה שנתבאר יכול לתבוע רק חצי מזה וחצי מזה. ורק אם אין לאחד או שברח יוכל לתבוע הכל מהשני]. ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו. ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאע"פ שאין משתמשין בה כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה. אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים אינו כן, דכיון שהמלוה אחד הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל, דמי חלקו להם, שהרי הם לא נתחייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד אצלו. אלא ללוה הלוה הכל והערבים לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין. וכו'.
ואע"פ שיש בתוספתא שכתבנו הפך מזה אין סומכין עליה" [כוונתו למה שהביא הרמב"ן לעיל: "ובתוספתא דבבא בתרא מצאתי המלוה את חברו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם תחלה, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע ממי שירצה]. ועיין עוד שם)
.
.
שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי? [שאל מן האשה - פרה של נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל. ושילם הפרה לבעל. מהו לקנות הכפל, מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין מעליא נינהו [הם] ולא קני כפילא, או דלמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים ואוכל הפירות בעלים הוי עלייהו ותשלומין הן. רש"י]
.
.
(תוספות:
"שאל מן האשה. פירש רש"י פרה מנכסי מלוג שהקרן שלה ופירות לבעל.
וקשה דמאי קבעי [מה מסתפק. הרי הדין פשוט], דכי שאל פרה מן האשה כאילו שאל הפירות מן הבעל [שהרי הם היו שלו לפני ששאל ואם כן כששאל שאל את של הבעל], וכששילם הפרה לבעל כאילו שילם הקרן לאשה [שהרי הקרן היתה שאלה ונשארה שלה וגם מקודם היהת משועבדת לבעל לשימוש ופירות ואם כן החזיר לה את הקרן שלה לכמו שהיתה מקודם].
ויש ליישב ששילם לבעל חלקו כמו שהיתה שוה לפירותיה ולא שילם הקרן וגרע משילם לאחד משותפים חלקו דהתם [ששם] שילם קרן ודוחק.
ויש לפרש שאל מן האשה כשהיתה פנויה שהיו שלה הקרן והפירות וניסת דהשתא [שעכשיו] שילם הפירות לבעל, אפילו נתן הכל לאשה, דכיון דניסת יש לו פירות כדין נכסי מלוג. וכן אשה ששאלה כשהיא פנויה וניסת ושלמה דהשתא שילם הבעל דהוו הפירות שלו.
והריב"ן פירש שאל מן האשה ומתה ושילם לבעל מהו. דאפילו אם תמצא לומר דשילם לבנים קנה כפילא משום ניחותא דאבוהון אבל בעל לא חייש לניחותא דאשה וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה על בעלה וכן אשה ששאלה ומתה ושילם בעל אפילו אם מפקיד מקני כפילא לבני נפקד משום דרחים להו [שאוהב אותם] משום אבוהון אבל לא מקני להו לבעל משום אשתו שמתה".
ולעניות דעתי יש ליישב פירוש רש"י, שהנה האשה היא שנתנה את הפרה לשואל, ובשעת הנתינה כשמשך את הפרה היא זו שהקנתה לו במשיכה זו את הכפל על תנאי שישלם ולא ישבע, ואמדן פירוש כוונת התנאי תלוי בדעתה בלבד גם אם היתה צריכה ליטול רשות מהבעל כדי להשאיל (וכן כתב הרשב"א: "ויש לי לומר לדעת רש"י ז"ל דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעתה דאמר לה השאילי לדעתך. וכענין שאמרו לקמן (ל"ו א') גבי השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר, דאקשינן ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן הכא במאי עסקינן כשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, אי הכי לבעלים בעי שלומי, דאמרי ליה לדעתך"). וטעם ההקנאה משום שהבעלים רוצה לזכות בוודאי בקרן ומסכים משום כך להקנות את ספק הכפל. ויש צד לומר שהאשה אינה חפצה כל כך בקרן בוודאי עד שתרצה משום כך להקנות את ספק הכפל, כיוון שהקרן תגיע ליד הבעל שהיא משועבדת לו והוא משתמש ואוכל פירות ולא תגיע הקרן אליה להנאתה. אמנם חכמים ייסדו את הדין שהבעלים בסתמא מקנה את הכפל לשואל על תנאי שישלם ולא יישבע על האומדן שכך דעת בני אדם, אבל אחרי שקבעו שכך הדין מעתה הוא דין קבוע שכל תשלומי קרן לבעלים גורמים שיקנה השואל את הכפל וכבר אין צריך לאמוד כל אדם בפני עצמו. שהרי זה פשוט שכל אדם וכל שאלה היא בעניין אחר, ואם מכירים משאיל פלוני ושואל פלוני ואת הזמן והמקום והחפץ לפעמים יהיה אומדן אחר. שזה תלוי כמה המשאיל דחוק למעות, וכמה מצוי שתופסים גנבים באותו מקום וכל כיו"ב. אלא וודאי גם במקום שברור שיש אמדן שהמשאיל לא נוח לו להקנות כפל, כיוון שיודע שוודאי במקום ההוא תופסים את הגנבים ואינו דחוק למעות, עדיין כל שלא פירש כך בפיו יהיה הדין קבוע כמו שקבעו חכמים. וכן הוא מבואר בדברי הרשב"א שהבאתי לעיל שהקנאה זו של ספק הכפל תמורת ודאי הקרן אינה בהכרח מכח הקנאת הבעלים עצמו, אלא גם אם הבעלים עצמו אינו מקנה הוא נקנה מכל מקום מכח הדין שקבעו חכמים, שאע"פ שטעם הדין הוא מכח אמדן דעת הבעלים מכל מקום הוא נקבע כדין מדרבנן.
והדין שקבעו חכמים יכול להשתמע לשני גדרים. הגדר האחד הוא פשטות דברי חכמים שישלם את הקרן למי שהקנה לו את הכפל. ולכן אם היה משלם לאשה היה הדין פשוט שזוכה בכפל. אבל אם שילם לבעל הרי לא שילם למי שהקנה לו את הכפל. וכעת אנו נזקקים לומר שמכל מקום בכלל דברי חכמים משמע שיש גם גדר שקביעת חכמים היתה שאם 'משלם לבעלים' את הקרן זוכה בכפל. וכעת אנו צריכים לדון מה נקרא 'שילם לבעלים'. ובזה יש צד לומר שהבעל אינו נקרא בעלים כיוון שיש לו רק פירות או שהוא כן נחשב בעלים לעניין זה וכמו שכתב רש"י)
.
.
אשה ששאלה ושילם בעלה מאי? [אשה ששאלה - לצורך קרקע מלוג שלה. רש"י]
תיקו.
.
.
(רשב"א:
"וסלקא בתיקו, והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין, וליכא למימר הכא [ואין לומר כאן] אוקי [העמד] ממונא בחזקת מריה קמא [הבעלים הראשון], דכפילא לא איתחזק בידא דחד מינייהו דנימא הכי [הכפל לא הוחזק מעולם ביד הבעלים או השומר ואין אחד מהם שהוא בחזקת בעלים ראשון יותר מחבירו], והוה ליה כמחליף פרה בחמור וילדה דאמר סומכוס יחלוקו וקיימא לן כותיה [כמותו] (לקמן ק"י א')")
.
.
אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו [משביעין אותו - אמתניתין קאי [על משנתנו עומד], אע"פ שהוא משלם כדקתני שילם ולא רצה לישבע, משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. רש"י]. מאי טעמא חיישינן שמא עיניו נתן בה. [ורוצה לקנותה בדמים. רש"י שבועות מ"ג ב']
.
.
(רמב"ן:
"אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. פירוש אתא [בא] לאשמועינן שאע"פ ששילם מחייבין אותו שבועה, ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתו לגזלה לא היה משלם, אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד, דאיכא אינשי [שיש אנשים] דמשמע להו בלא דמי [שמשמע להם שלא תחמוד הוא רק כשאינו משלם דמים, וטועים לחשוב שאם משלם דמים לא עבר בלא תחמוד אע"פ שקנה שלא ברצון הבעלים] כדאמרינן בפרק קמא (ה' ב')")
.
.
מיתיבי: "המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה [חצי סלע. רש"י. סלע הוא ארבעה דינרים ושקל הוא שני דינרים], והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו סלע היה שוה, פטור. [פטור הלוה מן השבועה שאין כאן הודאה במקצת. רש"י. מתשלומין וודאי הלווה פטור משום שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל אם היה מודה במקצת אע"פ שפטור מלשלם את השאר היה מתחייב שבועה על השאר. וכאן לטענת הלווה אינו חייב לו מאומה כיוון שהמשכון שנתן לו ואבד היה כשווי ההלוואה ואין כאן הודאה במקצת. ואע"פ שהלווה מודה לטענת המלווה שהוא חייב לו סלע מכח ההלוואה, ורק יש לו טענה אחרת שהמלווה חייב לו גם הוא סלע אחר כיוון שהיה שומר על משכונו שאבד, מכל מקום לטענת הלווה אינו חייב לשלם לו מאומה ולכן אין כאן הודאה במקצת]
סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה, והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרים היה שוה [סלע הוא ארבעה דינרים, ואם המשכון היה שווה שלושה נשאר חייב לו דינר], חייב. [חייב לישבע שכך היה שוה ומשלם לו דינר שהודה לו. רש"י]
סלע הלויתני עליו ב' היה שוה [ושתים היה שוה - והלוה תובע את המלוה את יתר דמיו. וקא סבר האי תנא המלוה על המשכון שומר שכר הוא [המלווה חייב על אבידת המשכון אע"פ שלא פשע בשמירתו משום שדינו כשומר שכר. שאם היה דינו כשומר חינם לא היה חייב לשלם דמיו ללווה אם לא פשע בו]. רש"י], והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו סלע היה שוה, פטור. [פטור [המלווה] מן השבועה שאין כאן הודאה שחייב לו כלום. רש"י]
סלע הלויתני עליו שנים היה שוה, והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו ה' דינרים היה שוה [ה' דינרים הם סלע ועוד דינר והרי המלווה מודה שהוא חייב לשלם ללווה דינר על אבידת המשכון], חייב.
מי נשבע מי שהפקדון אצלו, שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון". [ויוציא הלה כו' - ויפסלנו [יוכיח שנשבע לשקר ויפסלנו מן השבועה ומן העדות]. רש"י]
אהייא? [אהייא [על איזה] קאי [עומד] "מי נשבע" דקתני בה. רש"י]
אילימא [אם לומר] אסיפא [אחיוב דסיפא. רש"י] ותיפוק ליה דשבועה גבי מלוה היא דהא קא מודי מקצת הטענה? [תיפוק ליה כו' - ולמה ליה למתלי טעמא בשמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה. רש"י]
אלא אמר שמואל ארישא.
מאי ארישא? [הא רישא פטור קתני. רש"י]
אסיפא דרישא [אחיוב דקתני ברישא קאי. רש"י] "סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרין היה שוה חייב", דשבועה גבי לוה הוא, ואמור רבנן לשתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. [לשתבע מלוה - שלא היתה שוה אלא שקל ויטול שקל, דכיון דאיכא [שיש] שבועה על הלוה מן התורה אי [אין] אתה יכול לפוטרו בולא כלום, ומשום תיקון עולם שלא יפסל ישראל שקלוה [נטלוה] לשבועה מיניה ושדיוה [והטילוה] אמלוה. רש"י]
.
.
(תוספות:
"שמא יוציא הלה הפקדון. פירש רש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה. וקשה לרבינו תם דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה, וכי עבדינן תקנה לרמאי?
וכי תימא [תאמר] דחיישינן שמא המשכון יתקלקל אחרי כן ויוציא עליו לעז אע"פ שנשבע באמת, אם כן מאי פריך בסמוך כי משתבע מלוה נמי לטרח לוה ולייתי, והשתא [ועכשיו] אי [אם] שוה יותר אם כן נשבע לשקר וכל שכן שיזהר בשבועתו.
ונראה לרבינו תם כפירוש רבינו חננאל דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא [היכן] שהדבר מתברר אחרי כן שהמלוה יוציא את הפקדון. אבל כי רמינן [מטילים] לה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל למצאה".
וברשב"א כתב: "ויש לומר לפי פירושו דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר וסבור דהכי שוי ולא לרמאות נתכון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך".
ובר"ן כתב ליישב שיטת רש"י: "איכא למימר שמא מתוך שאינה לפניו עכשיו הוא טועה בשוויה")
תגובות
הוסף רשומת תגובה