מתני' [משנה:] שנים אוחזין בטלית [דוקא אוחזין דשניהם מוחזקים בה ואין לזה כח בה יותר מזה, שאילו היתה ביד אחד לבדו הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו ואינו נאמן זה ליטול בשבועה. רש"י], זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה, זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי [בגמרא מפרש למאי תנא תרתי [שתיים, גם מצאתיה וגם שלי]. רש"י], זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה [זה ישבע - מפרש בגמרא (ג' א') שבועה זו למה. שאין לו בה פחות מחציה - בגמרא (ה' ב') מפרש אמאי תקון כי האי לישנא בהך שבועה. רש"י], ויחלוקו.
זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי [וזה אומר חציה שלי - מודה הוא שהחצי של חבירו ואין דנין אלא על חציה, הלכך זה האומר כולה שלי ישבע כו' כמשפט הראשון מה שהן דנין עליו נשבעין שניהם שאין לכל אחד בו פחות מחציו ונוטל כל אחד חציו. רש"י], האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים, והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע, זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע. [התוספות הקשו למה לא יטול חצי במיגו שהיה יכול לטעון כולה שלי. ולקמן ח' א' כתבתי בזה]
היו שנים רוכבין על גבי בהמה, או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג [היו שנים רוכבין כו' - לאשמועינן אתא דרכוב ומנהיג שניהם שוין לקנות בהמה מן ההפקר. רש"י], זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, ויחלוקו.
בזמן שהם מודים או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה. [בזמן שהן מודין - בגמרא (ח' א') מפרש דבהאי אשמעינן דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. רש"י. שהרי פשיטא שאם הם מודים שיחלוקו בלא שבועה, אלא משמיע שהיא קנויה להם מכח הגבהתם ואין שלישי יכול לזכות בה, ועיין עוד לקמן במקומה.
בחידושי רבי עקיבא איגר העיר שיש מחלוקת אם עד אחד שמסייע פוטר משבועה, ולהדעה שפוטר אם כן גם אם כל אחד יביא עד אחד גם כן ייפטר משבועה. ולדעה זו "עדים" היינו עדות המועלת ואין הכוונה דווקא שני עדים]
.
.
(עיין בבא בתרא ל"ד ב', שאם היתה ספינה בנהר וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, הדין הוא כל דאלים גבר. כלומר הבית דין נמנעים מלדון בה ומי שתקף וזכה זכה [יש אומרים שמכל מקום תיקנו בזה שאחרי שזכה האחד שוב אין רשות לשני לתקוף וליטול, ואין כאן המקום להאריך בזה].
לקמן ק' א' נאמר במשנה: "המחליף פרה בחמור וילדה, וכן המוכר שפחתו וילדה, זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו" [רש"י ביאר שם שקנו בחליפין, דהיינו שאחד משך את החמור, ומשיכת החמור גרמה שבעל הפרה יקנה מייד את הפרה בכל מקום שהיא, והם לא היו ליד הפרה ולא ראו אם כבר ילדה בשעת המשיכה, ואחר כך מצאו שיש בסמוך לה ולד שאפשר שנולד לפני המשיכה או אחריה ומחמת הספק יחלוקו בולד]. והיא שיטת סומכוס שממון המוטל בספק יחלוקו, וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. והקשתה הגמרא בבבא בתרא שם ל"ה א' למה בספינה אומרים כל דאלים גבר ובמחליף פרה בחמור אומרים לסומכוס יחלוקו. ואע"פ שחכמים חולקים על סומכוס מכל מקום זהו משום שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה וכאן אין אחד מוחזק והשני מוציא ולכן כאן יודו לסומכוס שיחלוקו [תוספות שם].
ומתרצת הגמרא שבמחליף פרה וחמור יש דררא דממונא. דהיינו המעשה שאירע גורם שאנו עדים שיש צד לומר שהממון של ראובן וצד לומר שהממון של שמעון, גם ללא טענותיהם. וכיוון שיש סיבה לומר שהממון של ראובן הלוקח מכח שאנו עדים שנמצא ולד ליד הפרה שקנה, ויש גם סיבה לומר שהממון של שמעון כיוון שאנו עדים שנמצא ולד ליד הפרה שמכר, אנו פוסקים לפי מה שאנו עדים ופוסקים מכח צד זה של העדות שלזה יש בולד, ומכח הצד השני שלזה יש בולד, ולכן חולקים [לקמן ג' א' ביארתי יותר בעומק פסיקה זו שיחלוקו].
בספינה אין שום עדות האומרת שיש לזה או לזה צד ספק שיש לו בעלות על הספינה, ואין זה כמו פרה וחמור שהבית דין יודעים מכח העדות על המעשה שיש צד ספק לזה וצד ספק לזה, אלא כאן הבית דין אינם יודעים מאומה כלל ועיקר ולכן אינם דנים מאומה. וזה תירוץ הגמרא שבספינה אינו דומה לפרה וחמור ובספינה אומרים כל דאלים גבר ובפרה וחמור אומרים יחלוקו.
וכתב הרא"ש כאן: "דהתם [בספינה] שאני, שאין אחד מהן מוחזק בדבר שמערערין עליו, ואין בית דין מחוייבין למחות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעין של מי הוא והוא אומר שלו הוא הלכך אין ראוי לפסוק להן דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהן שלא כדין".
במחליף פרה בחמור אם נאמר כל דאלים גבר, כיוון שאנו עדים שיש צד ספק שהיא של ראובן הבית דין מחוייבים למחות שלא יגזול השני, ולכן פוסקים יחלוקו.
התוספות כאן וברוב הראשונים הקשו מדוע בטלית לא אומרים כל דאלים גבר כמו בספינה, כיוון שבטלית אין דררא דממונא כמו שיש במחליף פרה בחמור, שאין לנו עדות שיהיה צד ספק לומר שהיא של אחד מהם ואין לנו אלא טענותיהם, וטענות לחוד אינן מעוררות צד ספק.
וכן מבואר לקמן ו' א' שאם אחד מחזיק טלית והשני טוען שהיא שלו, אומרת הגמרא שגם סומכוס שאומר ממון המוטל בספק חולקים, באופן זה לא יחלוקו. ומשום שסומכוס אמר רק במקום שיש דררא דממונא, וכגון במחליף פרה בחמור, שיש עדות על מציאות שאומרת שיש צד לומר שהממון של זה וכן של זה. אבל אם אין עדות מהמציאות אלא אחד מחזיק בטלית והשני טוען שהיא שלו, טענה לחוד אינה כמו עדות, ואינה גורמת לעורר צד ספק, והמחזיק נשאר מוחזק בשלו גם לסומכוס, ומטעם שלא התעורר כאן שום ספק וכיוון שלא התעורר ספק אין שום סיבה לפעול שום פעולה.
ובטלית הרי יש רק טענות, וטענות אינן עדות ואינן סיבה שהבית דין יידע מאומה על הבעלות על ממון זה, וכמבואר בספינה שאע"פ ששניהם טוענים בית הדין אינו יודע שיש בה צדדי ספק אלא אינו יודע מאומה ולכן אינו יכול לומר שום פסק ונעשה הדין כל דאלים גבר. וקשה למה לא נאמר גם בטלית כל דאלים גבר.
.
ושמעתי מי שמסביר שהנה חכמים החולקים על סומכוס אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה [בבא קמא מ"ו א'], דהיינו שגזל הוא להוציא מהמוחזק בלא ראיה. וכאן כיוון שכל אחד מוחזק בטלית אם כן אם אחד יתקוף את הטלית ויקח אותה אליו הרי הוציא מחבירו בלא ראיה, וזה גזל, ולכן אי אפשר לומר להם כל דאלים גבר, שזה שייך דווקא בספינה שאינם אוחזים בה, אבל בטלית שאוחזים בה אי אפשר להוציא ממוחזק בלא ראיה ולכן אומרים יחלוקו.
וזו טעות לעניות דעתי, שמה שאמרו חכמים המוציא מחבירו עליו הראיה זהו כלל להכריע במקום שיש ספק. שאמרו כן בבבא קמא מ"ו א' על מקום שיש דררא דממונא, שמהמציאות אנו עדים שיש צד ספק לכל אחד מהם, וכשיש ספק אומרים מי שכואב לו הוא הולך לרופא [בבא קמא מ"ו ב'] ולכן מי שרוצה להוציא עליו להביא ראיה. וכאן הרי אין לנו ספק של מי היא אלא רק חוסר ידיעה, וזה החילוק שנאמר בספינה בבבא בתרא ל"ה א', שבספינה שיש רק חוסר ידיעה אומרים כל דאלים גבר, וכאן שאין דררא דממונא אין מקום לדון המוציא מחבירו עליו הראיה וממילא יהיה כל דאלים גבר אע"פ שהם מחזיקים.
ועוד שלהרבה ראשונים לפי מי שאמר שסומכוס אמר יחלוקו גם בברי וברי, מפרשים שסומכוס חולק לגמרי על הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה, והגמרא לקמן אומרת שמשנתינו היא גם כסומכוס, והרי לסומכוס אמרה הגמרא בבבא בתרא ל"ה א' שאם יש דררא דממונא חולקים ואם אין דררא דממונא כל דאלים גבר והחילוק מתי אומרים יחלוקו ומתי כל דאלים גבר תלוי רק אם יש דררא דממונא ולא בתפיסה שהרי אינו סובר כלל המוציא מחבירו עליו הראיה. ובטלית אין דררא דממונא, וכמבואר להדיא לקמן עמוד ב' ולקמן ג' א', ואם כן למה לסומכוס לא נאמר בטלית כל דאלים גבר.
.
בתוספות כאן כתבו לתרץ: "תימה דמאי שנא מההיא דארבא [ספינה] דאמר כל דאלים גבר פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ד ב' ושם)?
ויש לומר דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי [שאנו עדים] דמאי דתפיס האי דידיה [שלו] הוא".
ובבבא בתרא ל"ד ב' כתבו יישוב זה ביתר ביאור:
"ההוא ארבא דהוו מינצו וכו' [אותה ספינה שהיו רבים עליה]. הדין כל דאלים גבר.
ואם תאמר מאי שנא משנים אוחזין בטלית דאמר בריש בבא מציעא (ב' א' ושם) דיחלוקו?
ומפרש רבינו תם דאוחזין שאני, דכיון ששניהם מוחזקים אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו, דחשיב כאילו אנו יודעין שיש לשניהן חלק בה. שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו כדאמרינן גבי נסכא דרבי אבא דאע"ג דאמר דידי חטפי [שלי חטפתי] חשבינן ליה גזלן וחייב לשלם כאילו הוא ברור שהיתה הנסכא של אותו שהיה מוחזק בה".
נסכא דרבי אבא מבואר בבבא בתרא שם ל"ג ב', שראובן חטף נסכא [חתיכת כסף] משמעון, ושמעון הביא עד אחד על החטיפה. והדין הוא שעד אחד מחייב שבועה, והדין שראובן יישבע שלא חטף, ואם לא נשבע משלם. אמנם ראובן לא נשבע להכחיש את העד, אלא אמר כן חטפתי ושלי חטפתי. ראובן הודה על מעשה החטיפה אבל טען שהנסכא שלו ושמעון החזיק בה שלא כדין ולכן חטף ממנו.
ונפסק שם שראובן החוטף יחזיר את הנסכא לשמעון, כיוון שהוא מחוייב שבועה מכח העד אחד, ואינו יכול להישבע להכחיש את העד שהרי הוא מודה שאירע כמו שהעד אומר, וכיון שמחוייב שבועה ואינו יכול להישבע הוא חייב לשלם.
עדות עד אחד יש לה דין עדות לחייב שבועה וכן דין עדות לחייב תשלומין במקום שהלה אינו נשבע.
ויש לעיין שהרי העדות היא רק שראובן חטף משמעון, אבל אין זו עדות שהנסכא שייך לשמעון. והרי על החטיפה אין ספק, והנדון הוא רק למי שייך הנסכא, ועל זה העד אחד לא מעיד מאומה, וכיצד ייתכן לחייב את החוטף לשלם מכח העדות הזו כיוון שאינה עדות על כך שהחפץ של הנחטף ואין העדות סותרת את טענת החוטף כלל.
ומצד הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה מי שמוחזק בנסכא הוא החוטף, שהם מגיעים לבית הדין כשהנסכא הוא ביד החוטף, והנחטף תובע להוציא מידו של החוטף. ואם החוטף היה מכחיש שחטף היה נשאר החפץ בידו כיוון שהמוציא מחבירו עליו הראיה והתובע לא הביא שני עדים להוציא את הנסכא מהחוטף, והביא רק עד אחד שניתן להכחישו בשבועה, ואם היה נשבע החוטף ומכחיש את העד היה זוכה כיוון שהוא מוחזק והנחטף הוא המוציא והמוציא מחבירו עליו הראיה.
והנחטף מוציא רק משום שהעדות של עד אחד היא ראייה להוציא ממון כל שהנתבע לא הכחיש אותו בשבועה. ויש לעיין כיצד העדות יכולה להיות ראיה להוציא ממון, שהרי החוטף המוחזק טוען שהממון שלו והלה גזל ממנו מקודם והוא חטף את שלו בחזרה, וכל טענה שהמוחזק הנתבע טוען הוא יכול לטעון ואינו צריך להוכיח אותה כיוון שהוא מוחזק והשני התובע להוציא הוא זה שצריך להוכיח את דבריו. ואם כן החוטף המוחזק יכול לטעון שמקודם הלה גזל ממנו והוא חטף בחזרה את שלו ואינו מחוייב להביא ראייה על זה, והתובע צריך להביא ראייה שאינו כדברי החוטף ורק אחרי שיביא ראייה לסתור את דבריו יוכל להוציא ממנו. והעד הרי לא מעיד של מי הממון ולא מעיד שהנחטף לא גזל אותו מקודם מהחוטף, אלא רק מעיד על מעשה החטיפה ותו לא, ואין בזה סתירה לדברי המוחזק שהממון שלו ואת שלו הוא חטף, וכיוון שאין זה סותר כיצד זה נחשב עדות להיות ראיה להתובע להוציא ממון מכוחה.
מכח זה הוכיח רבינו תם שעדות על כך שחפץ נמצא ביד פלוני, היא עדות על כך שפלוני הוא בעלים של אותו חפץ.
.
הנה בסנהדרין ל"ז ב' נאמר: "תנו רבנן: כיצד מאומד [כיצד היא עדות מכח אומדן ולא מראייה ממש], אומר להן שמא כך ראיתם שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, אם כך ראיתם לא ראיתם כלום.
תניא: "אמר רבי שמעון בן שטח אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר ואמרתי לו רשע מי הרגו לזה או אני או אתה אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה תורה (דברים יז) על פי שנים עדים יומת המת"".
דין עדות הוא שיעידו מכח ראיה ולא מכח ידיעה. אין הפירוש שמלבד שתהא ידיעה צריך גם ראיה בעין ממש, אלא אין דין ידיעה כלל ויש רק דין ראיה בעין בלי דין ידיעה, ואין צורך שידעו אלא די בכך שיראו. ויש בזה קולא שאם לא ראו אינה עדות, ויש בזה חומרא שאם ראו היא עדות אע"פ שלא ידעו. (ועיין עוד בזה לקמן כ"ח א' בעניין סימנים)
ולדוגמא אם ראו איש ואשה מנאפים, ולא ראו כמכחול בשפופרת, רק שהם כצורת מנאפים, ואפילו ראו מרחוק, די בזה שיעידו על הניאוף. ואף שבלי מכחול בשפופרת אין דינם למות, מכל מקום ממיתים אותם מכח עדות זו, ולא חוששים שמא רק עשו זימה ולא ממש היה מכחול בשפופרת. כיוון שהעדים ראו את צורת הדבר נחשב כראייה. שראייה תלויה כיצד הדבר מצטייר, וכך היא כל ראיה בעולם, עיין בזה במאמרים בהקדמה לגבי חומר וצורה. והרי לעולם אי אפשר לראות בוודאות שראובן הרג את שמעון שאולי אירע לו שבץ באותו הרגע שהלה תחב לגופו את הסכין וכל כיו"ב. וכן אי אפשר לראות שהלה שבר כלי של חבירו כיוון שאולי התרועע הכלי מעצמו באותה שעה. וכן אי אפשר לומר שזרק לים כוס כסף שלו, שמא היא כוס עץ ורק מחופה בכסף. אלא לעולם ראייה היא לפי האופן בו הדבר מצטייר.
וכן אם ראו מרחוק את ידו של ראובן עולה ויורדת כלפי שמעון, ואחר כך ראו ששמעון מת, מעידים שראובן רצח אותו. ושמא רק הכה אותו וליבו שבק מעט קודם, או שעקצו נחש, או שראובן דקר אותו במקום שהיה דקור פצע מוות מקודם. כיוון שראו את צורת הדבר נחשב זה ראייה ואע"פ שאינם יודעים הם מעידים שאין צורך לידיעה כלל אלא רק לראיה. ועיין בחידושים על סוגיות סימן א' שהארכתי בעניין הזה שהוא יסוד גדול בהבנת התורה ומפתח גדול להרבה סוגיות.
כשאדם מחזיק בידיו חפץ, צורת הדבר שהחפץ הוא שלו, אע"פ שכמובן אין ידיעה שהחפץ שלו מכך שהוא אוחז אותו.
הכוונה אם נאמר לילד לצייר ילד אחר וכדור, ואחר כך נאמר לו לצייר שהכדור שייך לילד, הוא יצייר את הילד אוחז בכדור.
או למשל יש כתבים שבהם האותות הן ציור, וכגון בכתב העתיק שהאות בי"ת היא ציור של בית והאות עי"ן היא ציור של עין ממש, אם היינו רוצים אות שהיא ציור של בעלות, היא היתה ציור של אדם אוחז חפץ.
כיוון שכך היא השגת האדם בצורת הדברים שהציור של בעלות הוא אחיזה. ולכן אם עדים מעידים שראובן אוחז בחפץ יש כאן עדות ראיה שהוא בעלים על החפץ.
זה הוכיח רבינו תם מהסוגיא של נסכא, וכן מבואר לקמן ג' א' בגמרא שאמרה "כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא [כיון שתופס אנו עדים שמה שתופס זה שלו הוא]". ובזה ביאר מדוע בטלית הדין חולקים ולא אומרים כל דאלים גבר. שבטלית אנו עדים שזה אוחז, וזו עדות שהטלית שלו אע"פ שאין לנו ידיעה כלל אודות הבעלות על הטלית, ואע"פ שאין כאן דררא דממונא לומר שיש עדות מכח מה שאירע שיש צד ספק שהיא שלו. ויש עדות שהיא של השני.
ועיין תוספת ביאור בזה במה שכתבתי לקמן ח' א' בשיטת רש"י בטעם שרכוב קונה את הבהמה אע"פ שאינה הולכת מחמתו.
..
מכיוון שאם אדם אוחז צורת הדבר שמה שאוחז הוא שלו, אם שניהם אוחזים לכאורה צורת הדבר שהם שותפים בטלית. אמנם עיין לקמן עמוד ב', וכן לקמן ג' א', שכתבתי שהבית דין אינם רואים אלא מה שהועלה כאפשרות על ידי טענותיהם, ואינם יכולים להעלות צד לראות אם לא נכלל בטענותיהם. והגמרא לקמן ב' ב' וג' א' סברה בקושיא שטענותיהם מכריחות שהטלית או כולה של זה או כולה של זה, ואם כן הבית דין רואים לפניהם שתי ראיות נפרדות, האחת שהטלית של זה והשנייה שהטלית של זה. ולא אכפת לנו שיש סתירה ושתי הראיות מתקיימות וכמו שביארתי לקמן ג' א'. ובתירוץ לקמן אומרת הגמרא שגם לפי מה שהם טוענים ייתכן שכל אחד רק היה נדמה לו שהוא הגביה ראשון אבל באמת הגביהו בבת אחת והטלית של שניהם. ואחר שבכלל טענותיהם יש גם אפשרות כזו, אפשר גם לראות שצורת הדבר שהטלית של שניהם. אבל אע"פ שטענותיהם מאפשרות לראות כך, זה רק מועיל לסלק את הקושיות ממה שהם באים לשבועת שווא לבן ננס, או שיהא כמו במנה שלישי שיהא מונח עד שיבוא אליהו. אבל למעשה לא על זה הם טוענים אלא וודאי לעניין דין הממון יש כאן רק שתי טענות ודנים רק האם כולה לזה או כולה לזה, כיוון שהדין היא על הטענות. וממה ששניהם אוחזים אין בזה סתירה לראות שצורת הדבר שהיא כולה של זה, ועוד ראייה בפני עצמה שכולה של זה, ועיין לקמן ג' א', וביארתי עוד בזה לקמן ז' א' לגבי טלית מוזהבת ושם בא הענין יותר בבהירות.
.
העדות שמה שאדם אוחז הוא שלו היא סיבה לתת את הטלית, או לפחות חציה, לזה, וסיבה לתת את הטלית או חציה לזה, ואנו פוסקים כשתי הסיבות ולכן פוסקים לתת לזה ולזה והיינו יחלוקו. ואין זה כמו כל דאלים גבר שאין לנו סיבה לפסוק מאומה שאיננו יודעים שום צד שיאמר שיש לזה בעלות או לחבירו.
ועוד שאם נאמר כל דאלים גבר הרי התרנו לזה לגזול כנגד העדות שיש לשני בה על דרך שביאר הרא"ש.
.
(עיין בבא קמא ק"ד ב' שכתבתי דרך אחרת בביאור עניין זה, שיסודה שבמקום שאין בירור על בעלות ממש הרשות בה החפץ נמצא קובעת את הבעלות כיוון שרשות היא סיבה לבעלות, וכשאין סיבה חזקה יותר הסותרת אותה היא פועלת לקבוע את הבעלות עיין שם באורך. ונראה העיקר כמו שכתבתי כאן וכן מוכח לשון התוספות שכתבו שהוא משום "אנן סהדי" שמה שהוא תופס הוא שלו, וכן הביאו ראיה מנסכא דרבי אבא, ומוכח שהטעם הוא משום עדות ולא כמו שכתבתי שם).
.
לגבי זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי הקשו בתוספות דיבור המתחיל "וזה נוטל" מספק ויבם במסכת יבמות, עיין מה שכתבתי בזה בבבא קמא ק"ט א' ביאור היטב בע"ה בדבריהם)
.
.
גמ' [גמרא:] למה לי למתנא "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה, זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי", ליתני חדא? [או זה אומר אני מצאתיה וכו', או זה אומר כולה שלי וכו', ולמה הוצרך לשניהם]
חדא קתני, "זה אומר אני מצאתיה וכולה שלי, וזה אומר אני מצאתיה וכולה שלי". [קודם פירש זה אומר אני מצאתיה וכו', או זה אומר כולה שלי וכו', וכעת מעמיד שאין כאן שני אופנים שונים של מה הם אומרים, אלא רק אופן אחד]
וליתני "אני מצאתיה" ואנא ידענא דכולה שלי? [די שיאמר אני מצאתיה ולמה עליו להוסיף וכולה שלי, שאם הוא מצאה פשיטא שהיא שלו]
אי [אם] תנא אני מצאתיה, הוה אמינא [היינו אומרים] מאי מצאתיה ראיתיה [היינו מפרשים שמצאתיה פירושו שהוא אומר שהוא ראה אותה ראשון ואע"פ שלא הגביה ראשון. רש"י: ראיתיה - קודם שהגבהת אותה], אע"ג דלא אתאי לידיה [שלא באה לידו] בראיה בעלמא קני [בראיה קני [קנה] - מדקתני יחלוקו. רש"י.
אם אמר שהוא רק ראה ראשון וחבירו הגביה ראשון, אם ראיה לא היתה קונה אלא רק הגבהה הרי הודה שהיא של חבירו ואז לפי רש"י לא היה הדין יחלוקו. ואע"פ שכל אחד מהם מודה שהטלית של חבירו והם שווים בה, לא היה הדין יחלוקו אלא כל דאלים גבר, שמה שהאחיזה היא עדות על הבעלות כמו שנתבאר לעיל מתבטל על ידי הודאתם, ולכן חוזר להיות דינו כספינה שכל דאלים גבר], תנא כולה שלי דבראיה לא קני [בלשון בני אדם אם רואים מייד אומרים מצאתי ולכן מצאתיה יכול להתפרש ראיתי ולא הגבהתי, אבל הלשון "שלי" מורה על קניין והיינו הגבהה. רש"י:
תנא כולה שלי - בחזקה גמורה שהגבהתי תחילה ואתה תפסת מידי משזכיתי בה].
ומי מצית אמרת [והאם אתה יכול לומר] מאי מצאתיה ראיתיה, והא אמר רבנאי [בבא קמא קי"ג ב'] (דברים כב, ג) "ומצאתה" דאתאי לידיה [שבאה לידו] משמע? [ומצאתה דאתא לידיה משמע - ואפילו הכי אחיך ולא עובד כוכבים, ולא תימא [תאמר] כי מיעט רחמנא עובד כוכבים היכא דלא אתאי לידיה דישראל לא מיחייב למטרח עלה ולאהדורה, אבל אתא לידיה מיחייב להחזירה דאבידתו אסורה. רש"י]
אין [הן], "ומצאתה" דקרא [של הפסוק] דאתא לידיה משמע, ומיהו [ועל כל פנים] תנא לישנא דעלמא נקט [לשון הבריות נקט], ומדחזי ליה אמר אנא אשכחית [ומשראה אותה אמר אני מצאתי] ואע"ג דלא אתאי לידיה בראיה בעלמא קני [תנא לישנא דעלמא נקט - אי [אם] לא הדר תנא כולה שלי הוה אמינא מאי מצאתיה דקתני תנא לשון בני אדם אחז במשנתנו ולא לשון מקרא והרבה בני אדם קורין לה מציאה משעת ראיה. רש"י], תני כולה שלי דבראיה בעלמא לא קני לה [לא קנה אותה].
.
.
(זהו דבר פשוט בכל הסוגיות שקניין הוא דווקא על ידי מעשה קניין ולא די בגמירות דעת בלבד, וראייה וודאי אינה מעשה קניין ואם כן למה הוצרך להשמיע לנו שראייה בלבד לא קונה.
ואפשר שכיוון שבדעת בני אדם משעה שרואים אומרים מצאתי היינו אומרים שתיקנו להם חכמים שאחרי שראה כבר אין אחר יכול לזכות בה כדי שלא יבואו למריבה, וכמבואר לקמן י' א' שמשום כך תיקנו שד' אמות של אדם קונות לו, והוצרך להשמיע שלא תיקנו. אמנם זה דוחק שכל שלא שמענו שתיקנו תקנה מחודשת לא נאמר מסברא שתיקנו, ואין צורך להשמיע שלא תיקנו.
ויש לומר עוד שהנה במקום שיש סיבה מיוחדת לגמירות הדעת וחיזוק לה וניכר הדבר, די בגמירות הדעת לחוד לפעול קניין אף אם לא עשה מעשה קניין, עיין בבא קמא ק"ב ב' שהבאתי מראי מקומות לעניין זה. ונראה שיש כח בגמירות דעת לפעול קניין, רק שאין בה די כח ולכן צריך מעשה קניין שהוא סיבה בפני עצמה לפעול את הקניין ומצטרף לגמירות הדעת. ואם יש לגמירות הדעת חיזוק אז די בגמירות הדעת בלבד. ולפי זה אפשר שהיה מקום לומר שבהפקר שצריך רק זכיית הזוכה ולא לעקור מבעלות הבעלים יהיה די בגמירות דעת לחוד גם כשאין לה חיזוק, והוצרך לחדש שאינו כן וצריך מעשה קניין.
ולקמן קי"ח א' נאמר הבטה בהפקר קני, ופירש רש"י שם: "אלא משל יחיד זה שקנה מן ההפקר בשמירתו דסבירא להו הבטה קניא בהפקר הואיל ודבר טורח הוא ודעתו לכך על ידו נשמר". ולא משמע שהטעם משום שלא יבואו לריב שלא הזכיר עניין זה, אלא בפשטות הטעם משום שקל יותר לקנות מההפקר מאשר מחבירו ודי במעשה מועט. ושם דווקא כשהוא שומר ומשגיח ודומה קצת לקניין שדי בראייה וגמירות דעת לחוד אף אם אינו שומר והשמיעתנו המשנה שדווקא אם שומר אבל ראייה לחוד אינה קונה.
וכעין זה פירשו בתוספות כאן: "דבראיה בעלמא לא קני. והא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (לקמן קי"ח א') הבטה בהפקר קני היינו שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן". וזהו כעין פירוש רש"י שעשה מעשה כעין קניין חזקה רק שדי במעשה מועט כיוון שקל יותר לקנות מההפקר.
ובבבא קמא כ"ט ב' כתב רש"י דיבור המתחיל "כשהפכה" שאם הפך את הגלל ברשות הרבים קנה אע"פ שלא עשה הגבהה גמורה כיוון שיש מי שסובר שהבטה בהפקר קונה. ומכל מקום צריך מעשה מועט שיהפוך אותו ואם רק ראה אותו לא מועיל אחרי שלמדנו שראה את המציאה לא קנה)
.
.
וליתני כולה שלי ולא בעי [ולא צריך] אני מצאתיה? ["שלי" משמע קניין דהיינו הגבהה]
אי [אם] תני כולה שלי הוה אמינא [היינו אומרים] בעלמא [במקומות אחרים במשנה] דקתני מצאתיה בראיה בעלמא קני, תנא אני מצאתיה והדר [וחזר] תנא כולה שלי, דממשנה יתירה אשמעינן דראיה לא קני. [השמיענו לכל מקום שנאמר במשנה מצאתי שהכוונה הגבהתי ולא רק ראיתי.
רש"י: בעלמא דקתני מצאתיה - בכל מקום ששנינו שהמוצא מציאה קנאה הוה אמינא דמציאה קני לה משעת ראיה, דלא אשמעינן שום תנא דלא קני לה אלא בהגבהה, להכי [לכך] אשמעינן הכא [כאן] ממשנה יתירה]
זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי [וזה אומר חציה שלי - מודה הוא שהחצי של חבירו ואין דנין אלא על חציה, הלכך זה האומר כולה שלי ישבע כו' כמשפט הראשון מה שהן דנין עליו נשבעין שניהם שאין לכל אחד בו פחות מחציו ונוטל כל אחד חציו. רש"י], האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים, והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע, זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע. [התוספות הקשו למה לא יטול חצי במיגו שהיה יכול לטעון כולה שלי. ולקמן ח' א' כתבתי בזה]
היו שנים רוכבין על גבי בהמה, או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג [היו שנים רוכבין כו' - לאשמועינן אתא דרכוב ומנהיג שניהם שוין לקנות בהמה מן ההפקר. רש"י], זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, ויחלוקו.
בזמן שהם מודים או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה. [בזמן שהן מודין - בגמרא (ח' א') מפרש דבהאי אשמעינן דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. רש"י. שהרי פשיטא שאם הם מודים שיחלוקו בלא שבועה, אלא משמיע שהיא קנויה להם מכח הגבהתם ואין שלישי יכול לזכות בה, ועיין עוד לקמן במקומה.
בחידושי רבי עקיבא איגר העיר שיש מחלוקת אם עד אחד שמסייע פוטר משבועה, ולהדעה שפוטר אם כן גם אם כל אחד יביא עד אחד גם כן ייפטר משבועה. ולדעה זו "עדים" היינו עדות המועלת ואין הכוונה דווקא שני עדים]
.
.
(עיין בבא בתרא ל"ד ב', שאם היתה ספינה בנהר וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, הדין הוא כל דאלים גבר. כלומר הבית דין נמנעים מלדון בה ומי שתקף וזכה זכה [יש אומרים שמכל מקום תיקנו בזה שאחרי שזכה האחד שוב אין רשות לשני לתקוף וליטול, ואין כאן המקום להאריך בזה].
לקמן ק' א' נאמר במשנה: "המחליף פרה בחמור וילדה, וכן המוכר שפחתו וילדה, זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו" [רש"י ביאר שם שקנו בחליפין, דהיינו שאחד משך את החמור, ומשיכת החמור גרמה שבעל הפרה יקנה מייד את הפרה בכל מקום שהיא, והם לא היו ליד הפרה ולא ראו אם כבר ילדה בשעת המשיכה, ואחר כך מצאו שיש בסמוך לה ולד שאפשר שנולד לפני המשיכה או אחריה ומחמת הספק יחלוקו בולד]. והיא שיטת סומכוס שממון המוטל בספק יחלוקו, וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. והקשתה הגמרא בבבא בתרא שם ל"ה א' למה בספינה אומרים כל דאלים גבר ובמחליף פרה בחמור אומרים לסומכוס יחלוקו. ואע"פ שחכמים חולקים על סומכוס מכל מקום זהו משום שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה וכאן אין אחד מוחזק והשני מוציא ולכן כאן יודו לסומכוס שיחלוקו [תוספות שם].
ומתרצת הגמרא שבמחליף פרה וחמור יש דררא דממונא. דהיינו המעשה שאירע גורם שאנו עדים שיש צד לומר שהממון של ראובן וצד לומר שהממון של שמעון, גם ללא טענותיהם. וכיוון שיש סיבה לומר שהממון של ראובן הלוקח מכח שאנו עדים שנמצא ולד ליד הפרה שקנה, ויש גם סיבה לומר שהממון של שמעון כיוון שאנו עדים שנמצא ולד ליד הפרה שמכר, אנו פוסקים לפי מה שאנו עדים ופוסקים מכח צד זה של העדות שלזה יש בולד, ומכח הצד השני שלזה יש בולד, ולכן חולקים [לקמן ג' א' ביארתי יותר בעומק פסיקה זו שיחלוקו].
בספינה אין שום עדות האומרת שיש לזה או לזה צד ספק שיש לו בעלות על הספינה, ואין זה כמו פרה וחמור שהבית דין יודעים מכח העדות על המעשה שיש צד ספק לזה וצד ספק לזה, אלא כאן הבית דין אינם יודעים מאומה כלל ועיקר ולכן אינם דנים מאומה. וזה תירוץ הגמרא שבספינה אינו דומה לפרה וחמור ובספינה אומרים כל דאלים גבר ובפרה וחמור אומרים יחלוקו.
וכתב הרא"ש כאן: "דהתם [בספינה] שאני, שאין אחד מהן מוחזק בדבר שמערערין עליו, ואין בית דין מחוייבין למחות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעין של מי הוא והוא אומר שלו הוא הלכך אין ראוי לפסוק להן דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהן שלא כדין".
במחליף פרה בחמור אם נאמר כל דאלים גבר, כיוון שאנו עדים שיש צד ספק שהיא של ראובן הבית דין מחוייבים למחות שלא יגזול השני, ולכן פוסקים יחלוקו.
התוספות כאן וברוב הראשונים הקשו מדוע בטלית לא אומרים כל דאלים גבר כמו בספינה, כיוון שבטלית אין דררא דממונא כמו שיש במחליף פרה בחמור, שאין לנו עדות שיהיה צד ספק לומר שהיא של אחד מהם ואין לנו אלא טענותיהם, וטענות לחוד אינן מעוררות צד ספק.
וכן מבואר לקמן ו' א' שאם אחד מחזיק טלית והשני טוען שהיא שלו, אומרת הגמרא שגם סומכוס שאומר ממון המוטל בספק חולקים, באופן זה לא יחלוקו. ומשום שסומכוס אמר רק במקום שיש דררא דממונא, וכגון במחליף פרה בחמור, שיש עדות על מציאות שאומרת שיש צד לומר שהממון של זה וכן של זה. אבל אם אין עדות מהמציאות אלא אחד מחזיק בטלית והשני טוען שהיא שלו, טענה לחוד אינה כמו עדות, ואינה גורמת לעורר צד ספק, והמחזיק נשאר מוחזק בשלו גם לסומכוס, ומטעם שלא התעורר כאן שום ספק וכיוון שלא התעורר ספק אין שום סיבה לפעול שום פעולה.
ובטלית הרי יש רק טענות, וטענות אינן עדות ואינן סיבה שהבית דין יידע מאומה על הבעלות על ממון זה, וכמבואר בספינה שאע"פ ששניהם טוענים בית הדין אינו יודע שיש בה צדדי ספק אלא אינו יודע מאומה ולכן אינו יכול לומר שום פסק ונעשה הדין כל דאלים גבר. וקשה למה לא נאמר גם בטלית כל דאלים גבר.
.
ושמעתי מי שמסביר שהנה חכמים החולקים על סומכוס אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה [בבא קמא מ"ו א'], דהיינו שגזל הוא להוציא מהמוחזק בלא ראיה. וכאן כיוון שכל אחד מוחזק בטלית אם כן אם אחד יתקוף את הטלית ויקח אותה אליו הרי הוציא מחבירו בלא ראיה, וזה גזל, ולכן אי אפשר לומר להם כל דאלים גבר, שזה שייך דווקא בספינה שאינם אוחזים בה, אבל בטלית שאוחזים בה אי אפשר להוציא ממוחזק בלא ראיה ולכן אומרים יחלוקו.
וזו טעות לעניות דעתי, שמה שאמרו חכמים המוציא מחבירו עליו הראיה זהו כלל להכריע במקום שיש ספק. שאמרו כן בבבא קמא מ"ו א' על מקום שיש דררא דממונא, שמהמציאות אנו עדים שיש צד ספק לכל אחד מהם, וכשיש ספק אומרים מי שכואב לו הוא הולך לרופא [בבא קמא מ"ו ב'] ולכן מי שרוצה להוציא עליו להביא ראיה. וכאן הרי אין לנו ספק של מי היא אלא רק חוסר ידיעה, וזה החילוק שנאמר בספינה בבבא בתרא ל"ה א', שבספינה שיש רק חוסר ידיעה אומרים כל דאלים גבר, וכאן שאין דררא דממונא אין מקום לדון המוציא מחבירו עליו הראיה וממילא יהיה כל דאלים גבר אע"פ שהם מחזיקים.
ועוד שלהרבה ראשונים לפי מי שאמר שסומכוס אמר יחלוקו גם בברי וברי, מפרשים שסומכוס חולק לגמרי על הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה, והגמרא לקמן אומרת שמשנתינו היא גם כסומכוס, והרי לסומכוס אמרה הגמרא בבבא בתרא ל"ה א' שאם יש דררא דממונא חולקים ואם אין דררא דממונא כל דאלים גבר והחילוק מתי אומרים יחלוקו ומתי כל דאלים גבר תלוי רק אם יש דררא דממונא ולא בתפיסה שהרי אינו סובר כלל המוציא מחבירו עליו הראיה. ובטלית אין דררא דממונא, וכמבואר להדיא לקמן עמוד ב' ולקמן ג' א', ואם כן למה לסומכוס לא נאמר בטלית כל דאלים גבר.
.
בתוספות כאן כתבו לתרץ: "תימה דמאי שנא מההיא דארבא [ספינה] דאמר כל דאלים גבר פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ד ב' ושם)?
ויש לומר דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי [שאנו עדים] דמאי דתפיס האי דידיה [שלו] הוא".
ובבבא בתרא ל"ד ב' כתבו יישוב זה ביתר ביאור:
"ההוא ארבא דהוו מינצו וכו' [אותה ספינה שהיו רבים עליה]. הדין כל דאלים גבר.
ואם תאמר מאי שנא משנים אוחזין בטלית דאמר בריש בבא מציעא (ב' א' ושם) דיחלוקו?
ומפרש רבינו תם דאוחזין שאני, דכיון ששניהם מוחזקים אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו, דחשיב כאילו אנו יודעין שיש לשניהן חלק בה. שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו כדאמרינן גבי נסכא דרבי אבא דאע"ג דאמר דידי חטפי [שלי חטפתי] חשבינן ליה גזלן וחייב לשלם כאילו הוא ברור שהיתה הנסכא של אותו שהיה מוחזק בה".
נסכא דרבי אבא מבואר בבבא בתרא שם ל"ג ב', שראובן חטף נסכא [חתיכת כסף] משמעון, ושמעון הביא עד אחד על החטיפה. והדין הוא שעד אחד מחייב שבועה, והדין שראובן יישבע שלא חטף, ואם לא נשבע משלם. אמנם ראובן לא נשבע להכחיש את העד, אלא אמר כן חטפתי ושלי חטפתי. ראובן הודה על מעשה החטיפה אבל טען שהנסכא שלו ושמעון החזיק בה שלא כדין ולכן חטף ממנו.
ונפסק שם שראובן החוטף יחזיר את הנסכא לשמעון, כיוון שהוא מחוייב שבועה מכח העד אחד, ואינו יכול להישבע להכחיש את העד שהרי הוא מודה שאירע כמו שהעד אומר, וכיון שמחוייב שבועה ואינו יכול להישבע הוא חייב לשלם.
עדות עד אחד יש לה דין עדות לחייב שבועה וכן דין עדות לחייב תשלומין במקום שהלה אינו נשבע.
ויש לעיין שהרי העדות היא רק שראובן חטף משמעון, אבל אין זו עדות שהנסכא שייך לשמעון. והרי על החטיפה אין ספק, והנדון הוא רק למי שייך הנסכא, ועל זה העד אחד לא מעיד מאומה, וכיצד ייתכן לחייב את החוטף לשלם מכח העדות הזו כיוון שאינה עדות על כך שהחפץ של הנחטף ואין העדות סותרת את טענת החוטף כלל.
ומצד הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה מי שמוחזק בנסכא הוא החוטף, שהם מגיעים לבית הדין כשהנסכא הוא ביד החוטף, והנחטף תובע להוציא מידו של החוטף. ואם החוטף היה מכחיש שחטף היה נשאר החפץ בידו כיוון שהמוציא מחבירו עליו הראיה והתובע לא הביא שני עדים להוציא את הנסכא מהחוטף, והביא רק עד אחד שניתן להכחישו בשבועה, ואם היה נשבע החוטף ומכחיש את העד היה זוכה כיוון שהוא מוחזק והנחטף הוא המוציא והמוציא מחבירו עליו הראיה.
והנחטף מוציא רק משום שהעדות של עד אחד היא ראייה להוציא ממון כל שהנתבע לא הכחיש אותו בשבועה. ויש לעיין כיצד העדות יכולה להיות ראיה להוציא ממון, שהרי החוטף המוחזק טוען שהממון שלו והלה גזל ממנו מקודם והוא חטף את שלו בחזרה, וכל טענה שהמוחזק הנתבע טוען הוא יכול לטעון ואינו צריך להוכיח אותה כיוון שהוא מוחזק והשני התובע להוציא הוא זה שצריך להוכיח את דבריו. ואם כן החוטף המוחזק יכול לטעון שמקודם הלה גזל ממנו והוא חטף בחזרה את שלו ואינו מחוייב להביא ראייה על זה, והתובע צריך להביא ראייה שאינו כדברי החוטף ורק אחרי שיביא ראייה לסתור את דבריו יוכל להוציא ממנו. והעד הרי לא מעיד של מי הממון ולא מעיד שהנחטף לא גזל אותו מקודם מהחוטף, אלא רק מעיד על מעשה החטיפה ותו לא, ואין בזה סתירה לדברי המוחזק שהממון שלו ואת שלו הוא חטף, וכיוון שאין זה סותר כיצד זה נחשב עדות להיות ראיה להתובע להוציא ממון מכוחה.
מכח זה הוכיח רבינו תם שעדות על כך שחפץ נמצא ביד פלוני, היא עדות על כך שפלוני הוא בעלים של אותו חפץ.
.
הנה בסנהדרין ל"ז ב' נאמר: "תנו רבנן: כיצד מאומד [כיצד היא עדות מכח אומדן ולא מראייה ממש], אומר להן שמא כך ראיתם שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, אם כך ראיתם לא ראיתם כלום.
תניא: "אמר רבי שמעון בן שטח אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר ואמרתי לו רשע מי הרגו לזה או אני או אתה אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה תורה (דברים יז) על פי שנים עדים יומת המת"".
דין עדות הוא שיעידו מכח ראיה ולא מכח ידיעה. אין הפירוש שמלבד שתהא ידיעה צריך גם ראיה בעין ממש, אלא אין דין ידיעה כלל ויש רק דין ראיה בעין בלי דין ידיעה, ואין צורך שידעו אלא די בכך שיראו. ויש בזה קולא שאם לא ראו אינה עדות, ויש בזה חומרא שאם ראו היא עדות אע"פ שלא ידעו. (ועיין עוד בזה לקמן כ"ח א' בעניין סימנים)
ולדוגמא אם ראו איש ואשה מנאפים, ולא ראו כמכחול בשפופרת, רק שהם כצורת מנאפים, ואפילו ראו מרחוק, די בזה שיעידו על הניאוף. ואף שבלי מכחול בשפופרת אין דינם למות, מכל מקום ממיתים אותם מכח עדות זו, ולא חוששים שמא רק עשו זימה ולא ממש היה מכחול בשפופרת. כיוון שהעדים ראו את צורת הדבר נחשב כראייה. שראייה תלויה כיצד הדבר מצטייר, וכך היא כל ראיה בעולם, עיין בזה במאמרים בהקדמה לגבי חומר וצורה. והרי לעולם אי אפשר לראות בוודאות שראובן הרג את שמעון שאולי אירע לו שבץ באותו הרגע שהלה תחב לגופו את הסכין וכל כיו"ב. וכן אי אפשר לראות שהלה שבר כלי של חבירו כיוון שאולי התרועע הכלי מעצמו באותה שעה. וכן אי אפשר לומר שזרק לים כוס כסף שלו, שמא היא כוס עץ ורק מחופה בכסף. אלא לעולם ראייה היא לפי האופן בו הדבר מצטייר.
וכן אם ראו מרחוק את ידו של ראובן עולה ויורדת כלפי שמעון, ואחר כך ראו ששמעון מת, מעידים שראובן רצח אותו. ושמא רק הכה אותו וליבו שבק מעט קודם, או שעקצו נחש, או שראובן דקר אותו במקום שהיה דקור פצע מוות מקודם. כיוון שראו את צורת הדבר נחשב זה ראייה ואע"פ שאינם יודעים הם מעידים שאין צורך לידיעה כלל אלא רק לראיה. ועיין בחידושים על סוגיות סימן א' שהארכתי בעניין הזה שהוא יסוד גדול בהבנת התורה ומפתח גדול להרבה סוגיות.
כשאדם מחזיק בידיו חפץ, צורת הדבר שהחפץ הוא שלו, אע"פ שכמובן אין ידיעה שהחפץ שלו מכך שהוא אוחז אותו.
הכוונה אם נאמר לילד לצייר ילד אחר וכדור, ואחר כך נאמר לו לצייר שהכדור שייך לילד, הוא יצייר את הילד אוחז בכדור.
או למשל יש כתבים שבהם האותות הן ציור, וכגון בכתב העתיק שהאות בי"ת היא ציור של בית והאות עי"ן היא ציור של עין ממש, אם היינו רוצים אות שהיא ציור של בעלות, היא היתה ציור של אדם אוחז חפץ.
כיוון שכך היא השגת האדם בצורת הדברים שהציור של בעלות הוא אחיזה. ולכן אם עדים מעידים שראובן אוחז בחפץ יש כאן עדות ראיה שהוא בעלים על החפץ.
זה הוכיח רבינו תם מהסוגיא של נסכא, וכן מבואר לקמן ג' א' בגמרא שאמרה "כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא [כיון שתופס אנו עדים שמה שתופס זה שלו הוא]". ובזה ביאר מדוע בטלית הדין חולקים ולא אומרים כל דאלים גבר. שבטלית אנו עדים שזה אוחז, וזו עדות שהטלית שלו אע"פ שאין לנו ידיעה כלל אודות הבעלות על הטלית, ואע"פ שאין כאן דררא דממונא לומר שיש עדות מכח מה שאירע שיש צד ספק שהיא שלו. ויש עדות שהיא של השני.
ועיין תוספת ביאור בזה במה שכתבתי לקמן ח' א' בשיטת רש"י בטעם שרכוב קונה את הבהמה אע"פ שאינה הולכת מחמתו.
..
מכיוון שאם אדם אוחז צורת הדבר שמה שאוחז הוא שלו, אם שניהם אוחזים לכאורה צורת הדבר שהם שותפים בטלית. אמנם עיין לקמן עמוד ב', וכן לקמן ג' א', שכתבתי שהבית דין אינם רואים אלא מה שהועלה כאפשרות על ידי טענותיהם, ואינם יכולים להעלות צד לראות אם לא נכלל בטענותיהם. והגמרא לקמן ב' ב' וג' א' סברה בקושיא שטענותיהם מכריחות שהטלית או כולה של זה או כולה של זה, ואם כן הבית דין רואים לפניהם שתי ראיות נפרדות, האחת שהטלית של זה והשנייה שהטלית של זה. ולא אכפת לנו שיש סתירה ושתי הראיות מתקיימות וכמו שביארתי לקמן ג' א'. ובתירוץ לקמן אומרת הגמרא שגם לפי מה שהם טוענים ייתכן שכל אחד רק היה נדמה לו שהוא הגביה ראשון אבל באמת הגביהו בבת אחת והטלית של שניהם. ואחר שבכלל טענותיהם יש גם אפשרות כזו, אפשר גם לראות שצורת הדבר שהטלית של שניהם. אבל אע"פ שטענותיהם מאפשרות לראות כך, זה רק מועיל לסלק את הקושיות ממה שהם באים לשבועת שווא לבן ננס, או שיהא כמו במנה שלישי שיהא מונח עד שיבוא אליהו. אבל למעשה לא על זה הם טוענים אלא וודאי לעניין דין הממון יש כאן רק שתי טענות ודנים רק האם כולה לזה או כולה לזה, כיוון שהדין היא על הטענות. וממה ששניהם אוחזים אין בזה סתירה לראות שצורת הדבר שהיא כולה של זה, ועוד ראייה בפני עצמה שכולה של זה, ועיין לקמן ג' א', וביארתי עוד בזה לקמן ז' א' לגבי טלית מוזהבת ושם בא הענין יותר בבהירות.
.
העדות שמה שאדם אוחז הוא שלו היא סיבה לתת את הטלית, או לפחות חציה, לזה, וסיבה לתת את הטלית או חציה לזה, ואנו פוסקים כשתי הסיבות ולכן פוסקים לתת לזה ולזה והיינו יחלוקו. ואין זה כמו כל דאלים גבר שאין לנו סיבה לפסוק מאומה שאיננו יודעים שום צד שיאמר שיש לזה בעלות או לחבירו.
ועוד שאם נאמר כל דאלים גבר הרי התרנו לזה לגזול כנגד העדות שיש לשני בה על דרך שביאר הרא"ש.
.
(עיין בבא קמא ק"ד ב' שכתבתי דרך אחרת בביאור עניין זה, שיסודה שבמקום שאין בירור על בעלות ממש הרשות בה החפץ נמצא קובעת את הבעלות כיוון שרשות היא סיבה לבעלות, וכשאין סיבה חזקה יותר הסותרת אותה היא פועלת לקבוע את הבעלות עיין שם באורך. ונראה העיקר כמו שכתבתי כאן וכן מוכח לשון התוספות שכתבו שהוא משום "אנן סהדי" שמה שהוא תופס הוא שלו, וכן הביאו ראיה מנסכא דרבי אבא, ומוכח שהטעם הוא משום עדות ולא כמו שכתבתי שם).
.
לגבי זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי הקשו בתוספות דיבור המתחיל "וזה נוטל" מספק ויבם במסכת יבמות, עיין מה שכתבתי בזה בבבא קמא ק"ט א' ביאור היטב בע"ה בדבריהם)
.
.
גמ' [גמרא:] למה לי למתנא "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה, זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי", ליתני חדא? [או זה אומר אני מצאתיה וכו', או זה אומר כולה שלי וכו', ולמה הוצרך לשניהם]
חדא קתני, "זה אומר אני מצאתיה וכולה שלי, וזה אומר אני מצאתיה וכולה שלי". [קודם פירש זה אומר אני מצאתיה וכו', או זה אומר כולה שלי וכו', וכעת מעמיד שאין כאן שני אופנים שונים של מה הם אומרים, אלא רק אופן אחד]
וליתני "אני מצאתיה" ואנא ידענא דכולה שלי? [די שיאמר אני מצאתיה ולמה עליו להוסיף וכולה שלי, שאם הוא מצאה פשיטא שהיא שלו]
אי [אם] תנא אני מצאתיה, הוה אמינא [היינו אומרים] מאי מצאתיה ראיתיה [היינו מפרשים שמצאתיה פירושו שהוא אומר שהוא ראה אותה ראשון ואע"פ שלא הגביה ראשון. רש"י: ראיתיה - קודם שהגבהת אותה], אע"ג דלא אתאי לידיה [שלא באה לידו] בראיה בעלמא קני [בראיה קני [קנה] - מדקתני יחלוקו. רש"י.
אם אמר שהוא רק ראה ראשון וחבירו הגביה ראשון, אם ראיה לא היתה קונה אלא רק הגבהה הרי הודה שהיא של חבירו ואז לפי רש"י לא היה הדין יחלוקו. ואע"פ שכל אחד מהם מודה שהטלית של חבירו והם שווים בה, לא היה הדין יחלוקו אלא כל דאלים גבר, שמה שהאחיזה היא עדות על הבעלות כמו שנתבאר לעיל מתבטל על ידי הודאתם, ולכן חוזר להיות דינו כספינה שכל דאלים גבר], תנא כולה שלי דבראיה לא קני [בלשון בני אדם אם רואים מייד אומרים מצאתי ולכן מצאתיה יכול להתפרש ראיתי ולא הגבהתי, אבל הלשון "שלי" מורה על קניין והיינו הגבהה. רש"י:
תנא כולה שלי - בחזקה גמורה שהגבהתי תחילה ואתה תפסת מידי משזכיתי בה].
ומי מצית אמרת [והאם אתה יכול לומר] מאי מצאתיה ראיתיה, והא אמר רבנאי [בבא קמא קי"ג ב'] (דברים כב, ג) "ומצאתה" דאתאי לידיה [שבאה לידו] משמע? [ומצאתה דאתא לידיה משמע - ואפילו הכי אחיך ולא עובד כוכבים, ולא תימא [תאמר] כי מיעט רחמנא עובד כוכבים היכא דלא אתאי לידיה דישראל לא מיחייב למטרח עלה ולאהדורה, אבל אתא לידיה מיחייב להחזירה דאבידתו אסורה. רש"י]
אין [הן], "ומצאתה" דקרא [של הפסוק] דאתא לידיה משמע, ומיהו [ועל כל פנים] תנא לישנא דעלמא נקט [לשון הבריות נקט], ומדחזי ליה אמר אנא אשכחית [ומשראה אותה אמר אני מצאתי] ואע"ג דלא אתאי לידיה בראיה בעלמא קני [תנא לישנא דעלמא נקט - אי [אם] לא הדר תנא כולה שלי הוה אמינא מאי מצאתיה דקתני תנא לשון בני אדם אחז במשנתנו ולא לשון מקרא והרבה בני אדם קורין לה מציאה משעת ראיה. רש"י], תני כולה שלי דבראיה בעלמא לא קני לה [לא קנה אותה].
.
.
(זהו דבר פשוט בכל הסוגיות שקניין הוא דווקא על ידי מעשה קניין ולא די בגמירות דעת בלבד, וראייה וודאי אינה מעשה קניין ואם כן למה הוצרך להשמיע לנו שראייה בלבד לא קונה.
ואפשר שכיוון שבדעת בני אדם משעה שרואים אומרים מצאתי היינו אומרים שתיקנו להם חכמים שאחרי שראה כבר אין אחר יכול לזכות בה כדי שלא יבואו למריבה, וכמבואר לקמן י' א' שמשום כך תיקנו שד' אמות של אדם קונות לו, והוצרך להשמיע שלא תיקנו. אמנם זה דוחק שכל שלא שמענו שתיקנו תקנה מחודשת לא נאמר מסברא שתיקנו, ואין צורך להשמיע שלא תיקנו.
ויש לומר עוד שהנה במקום שיש סיבה מיוחדת לגמירות הדעת וחיזוק לה וניכר הדבר, די בגמירות הדעת לחוד לפעול קניין אף אם לא עשה מעשה קניין, עיין בבא קמא ק"ב ב' שהבאתי מראי מקומות לעניין זה. ונראה שיש כח בגמירות דעת לפעול קניין, רק שאין בה די כח ולכן צריך מעשה קניין שהוא סיבה בפני עצמה לפעול את הקניין ומצטרף לגמירות הדעת. ואם יש לגמירות הדעת חיזוק אז די בגמירות הדעת בלבד. ולפי זה אפשר שהיה מקום לומר שבהפקר שצריך רק זכיית הזוכה ולא לעקור מבעלות הבעלים יהיה די בגמירות דעת לחוד גם כשאין לה חיזוק, והוצרך לחדש שאינו כן וצריך מעשה קניין.
ולקמן קי"ח א' נאמר הבטה בהפקר קני, ופירש רש"י שם: "אלא משל יחיד זה שקנה מן ההפקר בשמירתו דסבירא להו הבטה קניא בהפקר הואיל ודבר טורח הוא ודעתו לכך על ידו נשמר". ולא משמע שהטעם משום שלא יבואו לריב שלא הזכיר עניין זה, אלא בפשטות הטעם משום שקל יותר לקנות מההפקר מאשר מחבירו ודי במעשה מועט. ושם דווקא כשהוא שומר ומשגיח ודומה קצת לקניין שדי בראייה וגמירות דעת לחוד אף אם אינו שומר והשמיעתנו המשנה שדווקא אם שומר אבל ראייה לחוד אינה קונה.
וכעין זה פירשו בתוספות כאן: "דבראיה בעלמא לא קני. והא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (לקמן קי"ח א') הבטה בהפקר קני היינו שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן". וזהו כעין פירוש רש"י שעשה מעשה כעין קניין חזקה רק שדי במעשה מועט כיוון שקל יותר לקנות מההפקר.
ובבבא קמא כ"ט ב' כתב רש"י דיבור המתחיל "כשהפכה" שאם הפך את הגלל ברשות הרבים קנה אע"פ שלא עשה הגבהה גמורה כיוון שיש מי שסובר שהבטה בהפקר קונה. ומכל מקום צריך מעשה מועט שיהפוך אותו ואם רק ראה אותו לא מועיל אחרי שלמדנו שראה את המציאה לא קנה)
.
.
וליתני כולה שלי ולא בעי [ולא צריך] אני מצאתיה? ["שלי" משמע קניין דהיינו הגבהה]
אי [אם] תני כולה שלי הוה אמינא [היינו אומרים] בעלמא [במקומות אחרים במשנה] דקתני מצאתיה בראיה בעלמא קני, תנא אני מצאתיה והדר [וחזר] תנא כולה שלי, דממשנה יתירה אשמעינן דראיה לא קני. [השמיענו לכל מקום שנאמר במשנה מצאתי שהכוונה הגבהתי ולא רק ראיתי.
רש"י: בעלמא דקתני מצאתיה - בכל מקום ששנינו שהמוצא מציאה קנאה הוה אמינא דמציאה קני לה משעת ראיה, דלא אשמעינן שום תנא דלא קני לה אלא בהגבהה, להכי [לכך] אשמעינן הכא [כאן] ממשנה יתירה]
וניחזי זוזי ממאן נקט - קא ס"ד שלא קיבל מעות אלא מאחד מהם הא ודאי מדכיר דכיר זוזי דמאן קביל: ולא ידיע אין ידוע לנו:
מתוך מכתב:
השבמחקהרהרתי מה הנושא של פרק שניים אוחזין.
בבבא קמא הפרק הראשון עוסק בד' אבות נזיקין ואחר כך בדיני כל אב נזק.
בבבא מציעא הפרק השני עוסק במציאה, השלישי בפקדון, אחר כך באונאה, ריבית, שכירות פועלים וכן הלאה.
מה הנושא המרכזי של שניים אוחזין?
לכאורה נראה שהוא עוסק במקרים מיוחדים של מציאה, שניים שמצאו ביחד, מציאה על ידי שליח, מציאה שנפלה בחצרו, מציאת בנו אשתו ועבדו, מציאת שטרות.
לפי זה היה לנו להקדים פרק אלו מציאות שעוסק בעיקר דיני מציאה, ואחר כך פרק שניים אוחזין שעוסק בפרטים מיוחדים במציאה.
ונראה שהקדים פרק שניים אוחזין כי הוא הקדמה לפרק אלו מציאות. שהמקרים המיוחדים מלמדים על השורש.
מעבר בעלות של חפץ על ידי מעשה קניין הוא בתוצאה מהבעלות שיש עמה כח להקנות. אבל במציאה חפץ עובר מבעלות לבעלות שלא על ידי מעשה קניין אלא מתוך שלפעמים פג הקניין מעצמו. וההקדמה לזה היא מהו עצם הקשר בין אדם לחפץ שאנו קוראים קניין.
ברבינו חננאל שהוא יסוד תורת הראשונים, הקשה על המשנה של שניין אוחזין מה החילוק בין טלית לבין ספינה בנהר ששניים טוענים עליה ואומרים כל דאלים גבר. והביאוהו כמעט כל הראשונים כי היא הקושיא היסודית בהבנת המשנה ונוגעת ללב התוכן שלה.
בספינה בית הדין אינם יודעים מאומה על הבעלות על הספינה, ולכן אינם דנים בה מאומה ונשאר כאילו אין בית דין בעולם וממילא כל דאלים גבר. ויש לשאול מה הם יודעים על הטלית שמכח זה הם יודעים לומר עליה דין. דבר זה הוא עצם הנושא העיקרי של המשנה ושורשו של כל הפרק.
החילוק היחיד הוא שבטלית הם אוחזים ובספינה לא.
מצד אחד אחיזה בחפץ אינה שייכת לבעלות עליו, שראובן יכול לאחוז בחפץ ועדיין החפץ בבעלות שמעון.
אמנם מצד שני אם מנתקים לגמרי את עניין האחיזה מעניין הבעלות, אם כן מה נשאר בעניין הבעלות מצד עצמו.
במחשבת המשפט החילונית בעלות היא אמנה חברתית. החברה מגדירה מושג של בעלות, כיצד הוא נוצר, מה הן זכויותיו ובמה הוא תלוי, וכופה את ההגדרות האלה כדי שלא יהיה מצב פרוע של כל דאלים גבר.
דיני התורה אינם אמנות חברתיות אלא עניינים שיש להם מהות מצד עצמם. מה מהותו של קניין אם לא האחיזה בחפץ?
לדעתי זה הנושא העיקרי של הפרק, וכמובן בדרך אגב מובאים בו עוד הרבה עניינים כדרך המשנה והגמרא.
ההתחלה היא בשנים אוחזין, שאנו מתבוננים מהצד ובודקים מה ההסתכלות מגלה על קניין. ואחר כך ברכוב ומנהיג הסתכלות זו נבחנת עד קצה.
ואחר כך נדונים ד' אמות וחצר, שאינם מעשה קניין כמו הגבהה אלא מצב שיש בו קניין באופן מעשי והבעלות השלמה תלויה רק בגמירות הדעת. או בדעת אחרת מקנה. ואחר כך קניין שבא מכח הגבהה מתי ההגבהה קונה למגביה ומתי לאחר. ואחר כך דנים על שטרות שהם אופן של קניין "בכח", קניין פוטנציאלי על הממון שיכול להיגבות מכח השטר.
זהו נושא עמוק ונסתר יותר מנושאיהם של שאר הפרקים, הוא בבחינת שורש, לכן אין נושא הפרק ברור בהשקפה שטחית, ולכן סוגיותיו עמוקות במיוחד ויסודיות.