ומי מצית אמרת [והאם אתה יכול לומר] חדא [אחד] קתני, והא "זה" ו"זה" קתני, זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וכו'? [והא זה וזה קתני - גבי מצאתיה תנא "זה אומר" וגבי כולה שלי קתני "זה אומר", ואי [ואם] חדא הוא הכי אבעי ליה [כך נצרך לו] למתני, זה אומר מצאתיה וכולה שלי [וזה אומר מצאתיה וכולה שלי]. רש"י]
אמר רב פפא, ואיתימא [ואם תאמר. גרסה אחרת במסורת לגבי שם החכם] רב שימי בר אשי, ואמרי לה [ואומרים אותה. היא גרסה נוספת] כדי [שם חכם. רש"י גיטין פ"ה ב'], רישא [ההתחלה. "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה"] במציאה, וסיפא [הסוף. "זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי"] במקח וממכר.
[כעת דוחה מה שפירש במשנה חדא קתני, דהיינו זה אומר אני מצאתיה וכולה שלי וזה אומר אני מצאתיה וכולה שלי. וכעת אין לנו לימוד מהמשנה שראיה לחוד לא קונה ואנו יודעים זאת מסברא. וכיוון שאין תירוץ על הקושיא והא זה וזה קתני, נשאר הפירוש במשנה כמו בהתחלה זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה או זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, וחוזרת הקושיא שהתחילה בה סוגייתנו "למה לי למתנא זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, ליתני חדא?" וכעת לא מתרץ כמו קודם חדא קתני, אלא מתרץ תירוץ חדש שהרישא מדבר במציאה והסיפא מדבר במקח וממכר.
רש"י: במקח וממכר - קניתיה מיד פלוני [זה אומר כולה שלי הפירוש אני קניתיה מיד פלוני]. ודוקא מקח וממכר הוא דאמרינן יחלוקו בשבועה דאיכא למימר [שיש לומר] שניהם קנאוה ולשניהם נתרצה המוכר, אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא יחלוקו דודאי חד מינייהו רמאי הוא ותהא מונחת עד שיבא אליהו [חילוק זה יתבאר לקמן בע"ה]]
וצריכא [צריך לשנות שניהם, מציאה ומקח וממכר], דאי [שאם] תנא מציאה הוה אמינא [היינו אומרים] מציאה הוא דרמו [שהטילו] רבנן שבועה עליה משום דמורי [מורה היתר לעצמו לאחוז בה בלא משפט. רש"י] ואמר חבראי לאו מידי [מאומה] חסר בה [אינו מפסיד כלום בחנם באה לו ואף בלא טורח. רש"י] איזל אתפיס ואתפליג בהדיה [אלך אתפוס ואחלוק עמו], אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי [שאין לומר כך] אימא [אמור] לא. [כעת מפרש שהשבועה במשנתנו היא מתקנת חכמים שלא יורה אדם היתר לעצמו לתפוס ממון חבירו בלא משפט, ותיקנו רק במקום שדרך בני אדם להורות היתר לעצמם, ואם היה שונה רק מציאה היינו אומרים שדרך בני אדם להורות לעצמם רק במציאה שאין חבירו נחסר מאומה ולא במקח וממכר שחבירו נחסר, ובמקח וממכר יחלוקו בלא שבועה.
רש"י: אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי - ואף על גב שזה גם הוא נתן את המעות למוכר כדאוקמינן [כמו שהעמדנו] לקמן דנקט מתרוייהו [שנטל משניהם] חד מדעתיה [מדעתו] וחד בעל כרחיה, וכשיחלוקו יטול זה חצי מעותיו וזה חצי מעותיו, אפילו הכי [כך] חסרון הוא אצלו דאי [שאם] לא הוה צריך לה לא הוה מהדר אבתרה למזבנה [לא היה מחזר אחריה לקנותה] וזה שבא לחלוק וליתן חצי דמים שלא כדין מחסרו]
ואי [ואם] תנא מקח וממכר הוה אמינא התם הוא דרמו רבנן שבועה עליה [היינו אומרים שם הוא שהטילו חכמים שבועה עליו] משום דמורי ואמר חבראי דמי קא יהיב [דמים נותן] ואנא [ואני] דמי קא יהיבנא [דמים אני רוצה ליתן. רש"י], השתא דצריכא לדידי [עכשיו שצריכה לי. הטלית] אשקליה אנא [אטול אותה אני] וחבראי ליזיל לטרח ליזבן [וחברי ילך יטרח ויקנה], אבל מציאה דליכא למימר הכי [שאין לומר כך. רש"י: אבל מציאה דליכא למימר חברי ילך וימצא אחרת זה ודאי מחסרו ממון] אימא לא [אמור לא תיקנו שבועה]. צריכא [צריך להשמיענו במציאה ובמקח וממכר].
.
.
מקח וממכר, ולחזי זוזי ממאן נקט? [ונראה זוזים ממי נטל. כעת סובר שרק אחד נתן מעות למוכר ומקשה שנראה ממי נטל המוכר מעות ונדע שהוא זה שקנה, וכשרק אחד נתן בוודאי המוכר זוכר מי הוא.
רש"י: ולחזי זוזי ממאן נקט - נשאל את המוכר ממי קיבל דמיה, דתניא בקדושין (ע"ג ב') נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי, ואע"ג דמסיים במה דברים אמורים שמקחו בידו, אבל אין מקחו בידו אינו נאמן שלא נתן לב לדבר כל כך להיות זכור מאחר ששניהם חזרו אחריו בפיסוק דמיה, הא אוקימנא התם [העמדנו שם] בדנקט זוזי מתרוייהו [משניהם] מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה דכיון דלא עליה רמיא לאסהודי [שלא עליו מוטל להעיד] לא דק כולי האי [לא דייק כל כך] להיות נזהר משהלכו מלפניו הי [איזה] מדעתיה והי בעל כרחיה, אבל היכא [היכן] דלא קיבל דמים אלא מחד [מאחד] מידכר דכיר ליה [זוכר אותו]]
לא צריכא דנקט מתרוייהו [שנטל משניהם], מחד מדעתיה [מדעתו. של המוכר. והוא זה שהמוכר הקנה לו את הטלית] ומחד בעל כרחיה [בעל כרחו של המוכר. הוא נתן מעות למוכר בעל כרחו כי רצה שיקנה הוא ולא חבירו, אבל המוכר נתרצה לחבירו והוא לא קנה], ולא ידענא מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה. [כיוון ששניהם נתנו לו מעות אינו זוכר היטב למי מהם מכר.
רש"י: לא צריכא דנקט זוזי מתרוייהו - הכי גרסינן ולא ידעינן מהי מדעתיה ומהי בעל כורחיה. ולא גרסינן ולא ידע, דאפילו ידע בזו אין המוכר נאמן משהלכו כדמוקי התם [משום שאנו יודעים שאינו זוכר היטב ואי אפשר לסמוך על דבריו]. רש"י]]
.
.
(קידושין ע"ג ב':
"נאמן בעל מקח לומר לזה מכרתי ולזה אין מכרתי. במה דברים אמורים בזמן שמקחו בידו, אבל אין מקחו בידו אינו נאמן.
וניחזי זוזי ממאן נקט?
לא צריכא דנקט מתרוייהו ואמר חד מדעתאי וחד בעל כורחי ולא ידיע הי מדעתו והי לא מדעתו".
ופירש רש"י שם:
"לזה מכרתי כו' - אם שנים מעוררין על המקח זה אומר מכרת לי וזה אומר לי מכרת ושלי המקח, לקמן מוקי ליה [מעמיד אותה] ששניהם נתנו לו דמים כל אחד ואחד דמים שלמים אחד מדעתו ואחד בעל כרחו.
בזמן שמקחו בידו - דרמיא עליה למידק [שמוטל עליו לדייק] שלא לחזור לו מזה ולהחזיר לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו, דקם ליה במי שפרע [אם יחזור בו מהמקח למי שהסכים לו הדין שמקללים אותו מי שפרע מדור המבול וכו' יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו] הילכך מידק דייק.
אבל בזמן שאין מקחו בידו - ושניהם אוחזין בו אינו נאמן דכיון דלאו עליה רמיא, תו [שוב] לא דייק לזכור למי הוא.
וניחזי זוזי ממאן נקט - קא סלקא דעתך שלא קיבל מעות אלא מאחד מהם הא ודאי מדכיר דכיר זוזי דמאן קביל [ודאי זוכר זוזים של מי קיבל].
ולא ידיע - אין ידוע לנו".
לשיטת רש"י אם רק אחד מהם נתן את המעות המוכר זוכר ולכן נאמן לומר למי הוא מכר גם אחרי שאין המקח בידו. והקשו בראשונים כיצד ייתכן שהמוכר נאמן הרי על סמך עדותו אנו מוציאים מהאחד ונותנים לשני, ולהוציא ממון צריך שני עדים, ועד אחד אינו נאמן אלא לשבועה ולא להוציא ממון.
ובנחלת דוד כתב שהנאמנות לשיטת רש"י היא מתקנת חכמים שכיוון שאין דרך לעשות קניין מטלטלין בעדים לא שכיח שיימצאו להם שני עדים ולכן תיקנו חכמים שיהא המוכר נאמן.
אמנם לעניות דעתי אי אפשר לומר כן, שהרי הסוגיא בקידושין לא מדברת בדווקא כששניהם אוחזים בטלית, אלא מדברת גם אם אחד אוחז בטלית וחבירו אינו אוחז וטוען שהוא זה שקנה והלה חטף ממנו, ואם תיקנו חכמים שהמוכר נאמן כמו שני עדים, הרי גם באופן כזה יהא המוכר נאמן לומר שמכר למי שטוען ולא למי שמחזיק. ורש"י בקידושין פירש "אבל בזמן שאין מקחו בידו - ושניהם אוחזין בו", ולשיטת הנחלת דוד קשה למה כתב "ושניהם אוחזין בו", שהרי אם המוכר נאמן כמו שני עדים מתקנת חכמים יהא נאמן גם כשרק אחד מהם אוחז.
עוד קשה מה שהקשו הראשונים למה המוכר מעיד ממי הוא קיבל את המעות, הרי המעות אינן קונות אלא הגבהה, רק שדרך על פי רוב שממי שקיבל את המעות לו הוא נותן רשות לקנות בהגבהה, ועל פי רוב אינו חוזר בו ונותן רשות לחבירו להגביה. אבל אם הוא דין שהמוכר נאמן מה שייך המעות לזה ויאמר המוכר שפלוני הגביה ותו לא.
ועדו קשה למה דווקא מוכר ולא כל עד אחד שהיה שם וראה מי מהם הגביה את הטלית.
לכן נראה לעניות דעתי שרש"י לא סבור שתיקנו חכמים נאמנות למוכר, וכך משמעות לשון הסוגיא שאין כאן תקנת חכמים מחודשת, ולא שאלו מה הטעם לתקנה זו.
הנה לחייב מלקות צריך שני עדים, ואם עד אחד העיד על חתיכה שהיא חֵלֶב שאסור באכילה [ואינו ניכר במראה אם הוא שומן כשר או חֵלֶב], ואחר כך העידו שני עדים שראובן אכל חתיכה זו, חייב ראובן מלקות מכח שני העדים, אע"פ שעל מה שהחתיכה הזו היא חֵלֶב יש לנו רק עד אחד.
וכן יבמה שמת בעלה בלי בנים צריכה מהתורה חליצה מאחיו. וכדי להתירה לשוק צריכה שני עדים. ואם עד אחד העיד שזהו אחי המת, והיו שני עדים שחלץ לה, מותרת על פי העדים אע"פ שעל מה שהוא אחיו יש רק עד אחד.
(רמב"ם הלכות סנהדרין ט"ז ו':
"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק. כיצד, אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד.
במה דברים אמורים שלא הכחיש העד בעת שקבע האיסור, אבל אם אמר אינו חלב זה, וזו אינה גרושה, ואכל או בעל אחר שהכחיש, אינו לוקה עד שיקבעו האיסור שני עדים")
והטעם בזה שכדי לברר מה האמת די בעד אחד, שהרי עד אחד נאמן באיסורים, ומה שצריך שני עדים לחייב מלקות או להתיר יבמה אין זה כדי לברר את האמת, אלא כדי שיהיה כח לבית הדין לדון דין להוציא ממון או להתיר יבמה הוא צריך כח של עדות שני עדים [בתשובות רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן ק"ז כתב עניין זה בהסברה אחרת אבל הכוונה אחת. ועיין מה שכתבתי בזה על גיטין ע"ח ב']. אם העד אחד יעיד על הדבר שמכוחו בית דין מחייבים מלקות או מתירים יבמה, דהיינו על עצם האכילה או מעשה הייבום, לא יוכלו לדון לפי עדותו. אבל אם הוא מעיד על דבר שאירע לפני אותו הדבר שמכוחו בית הדין דנים מה שדנים, ואחר כך אירע הדבר שעליו דנים ועל זה יש שני עדים, אין חסרון במה שהדין מיוסד על עדות העד אחד.
אם המוכר יעיד למי נתן להגביה זו עדות ממש כמו שמעיד של מי הטלית, ואי אפשר לבית הדין לדון על פי עדותו, אבל אם מעיד ממי קיבל את הכסף, כיוון שקבלת הכסף אינה קונה, רק שעל פי רוב אחר כך הדרך להרשות להגביה למי שנתן כסף, ויכול גם לחזור בו מקבלת הכסף ולתת לחבירו להגביה, לכן העדות על קבלת הכסף אינה עדות למי שייכת הטלית, והיא עדות על מה שאירע לפני מה שהבית דין דנים מי הגביה את הטלית, וזה כמו שמעיד על חתיכה שהיא חלב שהוא נאמן.
והנה אם ראובן לבדו אוחז בטלית, ושמעון טוען שהוא זה שהגביה מהמוכר וראובן חטף ממנו בגזלנות, אנו עדים שהטלית של ראובן האוחז. וראובן טוען שהוא זה שקנה. וגם אם נאמין למוכר שקיבל מעות משמעון, הרי עדיין ייתכן שהמוכר חזר בו מקבלת המעות והסכים שראובן יגביה, ולכן אין נאמנות המוכר די בה להוציא את הטלית מראובן. ולהעיד ישר על מה ששמעון הגביה זה המוכר אינו יכול, שזה עצם הסיבה להוציא את הממון ועל זה עצם הדין ולזה צריך כח שני עדים, ובהכרח מקבלים דברי המוכר רק לעניין מי נתן מעות שלא זה עצם הסיבה להוצאת הממון, שמעות אינן עושות קניין במטלטלין, ולא מקבלים דבריו לעניין מי הגביה. ומתן מעות אינו ראיה מוכרחת שהוא זה שהגביה ולכן אי אפשר להוציא ממון מכח זה מהאוחז בטלית.
והנה כל זה אם רק אחד אוחז, אז מה שהוא אוחז אנו עדים שהטלית שלו, וצריך שני עדים שחבירו הגביה כדי להוציא ממנו.
אבל אם שניהם אוחזים, הדין שמה שאדם אוחז אנו עדים שהוא שלו כי כך צורת הדבר [כמו שנתבאר לעיל עמוד א'], אפשר שיהיה רק על אחד מהם ואינו מוכרח שיהיה על שניהם. ומה שאנחנו אומרים שיש צורת הדבר שהטלית של זה וגם צורת הדבר שהטלית של זה, זהו רק כי אין לנו הכרע מה יותר צורת הדבר. אבל אחרי שאנו יודעים בתורת וודאי שרק שמעון נתן מעות למוכר וראובן לא נתן, זה גורם לפרש מה אנו רואים לפנינו ועושה שצורת הדבר ששמעון אוחז טלית שלו וראובן תופס שלא כדין את של שמעון.
ונראה סיוע לזה, שהנה מה שהמוכר נאמן הוא רק אם נטל מאחד מהם את המעות שאז הוא זוכר היטב, אבל אם נטל משניהם אינו נאמן אף אם מעיד שהוא זוכר כיוון שאנו אומרים שמן הסתם לא דייק לזכור היטב. וברא"ש הביא דברי הרי"ף שאם המוכר נטל מעות משניהם ואינו נאמן, מכל מקום הוא ועוד עד מצטרפים להעיד, וכתב ששיטת רש"י היא כשיטת הרי"ף. וקשה, כיוון שאנו יודעים שלא דייק ולכן לא מקבלים עדותו אף שמעיד שהוא זוכר, למה הוא יכול להצטרף לעוד עד.
ונראה שבאמת אם הוא מעיד ממילא נכלל בזה שהוא גם מעיד שהוא זוכר, ואע"פ שעל פי רוב אין מוכר זוכר כשקיבל משניהם, מכל מקום כיוון שהוא מעיד שהוא זוכר הרי יש עדות שהוא אינו כהרוב והוא זוכר ונאמן על זה, ולכן הוא יכול להעיד. ואם כן יקשה למה אם יש לו נאמנות של עד אחד כשקיבל מעות רק מאחד מהם, לא נאמינו גם כשקיבל משניהם שהרי הוא מעיד שאינו כהרוב ושהוא זוכר.
ולמה שכתבתי אין זו קושיא כיוון שמה שאומר שקיבל מעות מאחד מהם אין זה מדין עדות, אלא דבריו גורמים שצורת הדבר כששניהם אוחזים היא שרק אחד בעלים והשני תופס שלא כמשפט. וצורת הדבר נקבעת לא מכח נאמנות של דין עדות אלא על פי מה שדרך העולם. ודרך העולם שמי שנתן מעות הוא זה שהמוכר הסכים שיקנה בהגבהה. ומכיוון שדרך העולם שכשקיבל מעות משניהם אינו זוכר, באופן זה אין דבריו קובעים את צורת הדבר שרק האחד הוא בעלים, שצורת הדבר שהוא אומר על פי השערה בעלמא ואינו זוכר היטב. אבל אם מצטרף לעוד עד כעת דבריו הם מדין עדות, ואז כיוון שבכלל עדותו שהוא זוכר היטב הוא נאמן על זה.
ובזה מיושב שיטת רש"י היטב בע"ה.
.
.
- - -
.
.
עיין בתוספות שפירשו שאם המוכר יעיד שאחד מהם קנה את הטלית, אע"פ שאינו אלא עד אחד ונאמן רק לשבועה ולא להוציא ממון, מכל מקום מכח עדותו יהיה שמי שהמוכר העיד לטובתו יטול את החצי שלו בלא שבועה. וקושיית הגמרא לפי זה למה נאמר במשנה שמשביעים את שניהם, ולחזי זוזי ממאן נקט [נשאל את המוכר], ונשביע רק את השני.
ולפי רש"י הקושיא אינה למה נאמר במשנה ששניהם נשבעים, אלא הקושיא למה נאמר שיחלוקו, שנשאל את המוכר וניתן את כל הטלית למי שהמוכר העיד שקנה.
ופירושם מיוסד על שיטת רבינו תם והמהר"ם מרוטנבורג שהובאה ברא"ש כאן אות ג' ובכמה ראשונים שמה שנאמר בתורה שאם עד אחד העיד שהנתבע חייב ממון לתובע משביעים את הנתבע מכח עדות זו, התחדש בזה שלגבי שבועה יש לעד אחד כח נאמנות כמו שיש לשני עדים לגבי ממון, וכמו שעדותו מתקבלת לעניין לחייב שבועה כך היא מתקבלת גם לעניין לפטור משבועה. ולכן עדות המוכר תפטור את האחד משבועה [ובנוסף העדות תועיל שמה שהשני יישבע לא תהיה רק שבועה מתקנת חכמים אלא שבועה מהתורה על מה שמשאיר בידיו את החצי שתובע חבירו מכיוון שעד אחד מעיד נגדו ומחייבו שבועה].
.
וצריך ביאור בשיטת התוספות, כיצד ניתן ללמוד ממה שחייבה תורה שבועה מכח עד אחד, שעד אחד נאמן לכל מה שנוגע לשבועה ונאמן גם לפטור משבועה. שהרי בתורה מדובר שראובן תובע ממון משמעון, ועד אחד מעיד כראובן, והתורה אמרה ששמעון יישבע. והרי לא היה ביניהם דין ודברים לגבי שבועה, וראובן לא תבע שבועה משמעון שנאמר שלגבי תביעת השבועה האמינה תורה לעד אחד. אלא ראובן תבע רק ממון ולא שבועה, והתורה אמרה שעד אחד אינו נאמן, וחייבה את שמעון שבועה בחיוב מחודש מהתורה ולא משום שהאמינה לעד אחד לגבי שבועה, שהרי לא באו לדין לתבוע שבועה שנאמר שעל תביעה זו נאמן העד אחד.
ואפשר לומר שזה וודאי שהתורה האמינה לעד אחד לגבי הממון מקצת נאמנות, ואין די בזה להוציא ממון אבל די בזה לחייב שבועה. שאם לא היה נאמן במקצת לגבי הממון מדוע מועילה עדות עד אחד לחייב שבועה יותר מאשר אם לא היה עד כלל. ונלמד מזה שאם יש לו מקצת נאמנות לגבי הממון תועיל מקצת נאמנות זו גם לפטור משבועה. אמנם אין בזה הכרח כלל שיש לומר שהתורה חששה לעד אחד שספק אולי כדבריו, והחמירה מהספק לחייבו שבועה. אבל כשכבר מחוייב שבועה בוודאי מהספק שהעד מעורר לא נאמר לקולא שייפטר משבועה שכבר התחייב בה.
.
ונראה לומר בדעת התוספות לפי מה שנאמר בבבא קמא ק"ו א':
"אמר רב הונא אמר רב 'מנה לי בידך' והלה אומר 'אין לך בידי' ונשבע, ואח"כ באו עדים פטור, שנאמר: (שמות כב, י) [כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ חֲמוֹר אוֹ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וְכָל בְּהֵמָה לִשְׁמֹר וּמֵת אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִשְׁבָּה אֵין רֹאֶה. שְׁבֻעַת יְהוָה תִּהְיֶה בֵּין שְׁנֵיהֶם אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ וְלָקַח בְּעָלָיו [השבועה. רש"י] וְלֹא יְשַׁלֵּם] "ולקח בעליו ולא ישלם" כיון שקבלו הבעלים שבועה שוב אין משלם ממון. [ואיבעית אימא שבועה קונה - דקאמר אילפא לגמרי קאמר, דתו לא משלם כדרב הונא. רש"י.
הפסוק לא מדבר כשבאו עדים, ויש לומר שהשומר פטור מלשלם אם נשבע כיוון שנאמן בשבועה, אבל אם באו עדים אחר כך והתברר שנשבע לשקר ישלם. אמנם רב הונא מחדש שהשבועה היא כמו תשלום שנאמר על השבועה "ולקח בעליו" דהיינו שלוקח את השבועה במקום תשלום. וכיוון שכבר קיבל את השבועה הרי זה כאילו שילם לו השומר מה שחייב לו ואם אחר כך באו עדים אינו משלם שוב]".
.
ויש ללמוד מכאן ששבועה אינה באה מצד התורה או מצד הבית דין לברר את הספק או להטיל מורא על הנתבע שלא ישקר, אלא היא באה מכח תביעת התובע והיא כלולה בתביעתו, ותביעתו היא הסיבה שמחייבים שבועה. שאם השבועה היתה מחודשת מצד הבית דין והתורה לא היה שייך להחשיב אותה כמו תשלומי ממון לומר שאם אחר כך באו עדים ייפטר הנתבע כיוון שכבר לקח בעליו את השבועה ונחשב שכבר שילם לו. ורק אם השבועה היא בכלל התביעה ובאה מכוחה שייך לומר שאם לקח שבועה הרי זה כמו שלקח תשלומין וכבר פטור הנתבע מלשלם גם אם באו עדים. ולשון הפסוק לפירוש רב מוכרח כן.
.
רב נחמן שם חולק על רב, וסובר שאם נשבע ובאו עדים משלם. ולא מסתבר כלל שחולק עליו בעיקר יסוד גדר שבועה, אלא רק סובר שכיוון שסוף סוף לא שילם לו ממון, אם באו עדים צריך לשלם לו.
והגמרא שם שואלת לרב נחמן מה יעשה עם הפסוק ולקח בעליו את השבועה ולא ישלם, שממנו לומד רב שלא ישלם ממון יותר אפילו אם באו עדים. וזה לשון הגמרא שם: "והא רב קרא קאמר?
אמרי קרא לכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין הוא דאתא, ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא נשבע".
ולימוד זה של רב נחמן מובא גם בשבועות מ"ה א': "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין.
מנלן? דאמר קרא: (שמות כב, י) "ולקח בעליו ולא ישלם" מי שעליו לשלם לו שבועה".
ופירש רש"י שם: "ולקח בעליו - רישא דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם ולקח בעליו, את השבועה, ולא ישלם, הנתבע שוב כלום".
ומשמע מרש"י שגם לרב נחמן הפסוק מתפרש כמו לרב שהתובע לוקח את השבועה בתורת תשלומין. רק לרב לומדים מזה שאפילו באו עדים נחשב שכבר שילם ולא משלם יותר. ולרב נחמן מדובר שלא באו עדים, שאז הטעם שנטר הנשבע מלשלם הוא משום שהשבועה היתה במקום תשלומין ובתורת תשלומין. רק כל זה כשלא באו עדים, ואם באו צריך לשלם ממון.
.
הנה זה ודאי שמה שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים אינו רק שמציין עובדה שכך מצאנו אלא משמיע בזה דין בשבועות התורה. אם שבועה היא כדי לברר במקום שנפל ספק, ובעד אחד העד נאמן במקצת להטיל ספק ולכן הנתבע נשבע, מסברא גם הנתבע יוכל לתבוע שבועה מהתובע, שאם לתובע יש טענה שבכוחה לזכות, רק נפל בה איזו גריעותא, ועדיין הוא זוכה, למה לא יוכל הנתבע לומר אני אשלם רק אחרי שתישבע לברר את הגריעותא שנפלה בטענתך. או שנשביע את התובע במקום שיש בכח טענתו לזכות רק נפלה איזו ריעותא, להטיל עליו מורא שאם הוא משקר שיודה ולא יתבע לשקר. וכמו בשבועות מדרבנן שלפעמים הטילו שבועה על התובע שישבע ויטול, וממש כמו שראו חכמים לתקן לתובע שישבע ויטול למה לא יתכן שיהיה כך גם בשבועת התורה. ואי אפשר לומר שבמקרה לא קרה שהתורה אמרה שבועה על התובע אבל היתה יכולה לומר, שאז לא היה שייך ללמוד במיוחד מפסוק דבר זה שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים. ונראה שמשמיע לנו בזה ששבועות מהתורה אינן שהתורה או הבית דין מטיל שבועה לברר, אלא הן בכלל התביעה, ולכן רק הנתבע נשבע. ושלא כשבועות שתיקנו חכמים שהן למנוע מלשקר ולכן שייך להטילן גם על התובע. ולפי זה רב נחמן מודה ליסוד של רב שהשבועה היא שייכת לתביעה ולא באה לבירור, וחולק רק שכיוון שסוף סוף לא נתן מעות אם באו עדים משלם.
ועיין עוד מה שכתבתי לקמן ד' א' לגבי מתוך שאינו יכול להישבע משלם שנראה שיש שיטות שחיוב שבועה מהתורה הוא באמת חיוב לשלם ממון רק שיכול להפטר על ידי השבועה מהממון. אבל בזה ודאי יש ראשונים שלא סוברים כך.
.
וקצת סייעתא לזה ממה שכתב הש"ך חושן משפט פ"ז סעיף קטן י' בשם כמה פוסקים שאם יש מחלוקת הפוסקים אם חייב שבועה או לא הולכים לקולא מטעם שספק ממון לקולא ובספק ממון יכול לומר קים לי כהדעה המקילה. ולשון תשובת המהר"י בן לב (ב, מו) שהביא הש"ך: "וכי היכא דבממונא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה [בעליו], ותיקו דממונא קולא לנתבע, הכי נמי [כך גם] לענין שבועה לא משביעינן ליה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא [מחלוקת הגדולים] ומצי אמר קים לי כהני דאמרי [ויכול לומר קים לי כאלה שאומרים] דנאמן בלא שבועה".
עניין "קים לי" שהנתבע יכול לומר שוודאי לו שדעת הפוסקים שסוברים לטובתו, ואע"פ שהדיין סובר כהפוסק השני, ואע"פ שאצל פוסקי ההלכה לא הוכרעה המחלוקת, זהו דין מיוחד בתובע ונתבע בממון, ומשמע מזה שגם שבועה היא תביעה של התובע מהתנתבע ולא דין שהטילה תורה לברר אם הוא משקר.
.
לקמן ה' ב' אומרת הגמרא שיש צד לומר שמי שחשוד על ממון חשוד על שבועה ולכן לא נשביע אותו כיוון שעל הצד שהוא משקר ורוצה לגזול אם כן הוא גם לא יירתע מלהשבע לשקר. ומי שסובר שמשביעים אותו הוא משום שאיסור שבועה חמור לאנשים יותר מאיסור גזל, ולכן הוא יודה ולא ישקר אע"פ שרצה לגזול. ומשמע מזה שהשבועה היא לברר את האמת ולגרום לשקרן להודות, ולא שהיא דבר שהתובע תובע מהנתבע. שאם כן אע"פ שהוא חשוד שישבע לשקר מכל מקום התובע תובע ממנו שישבע ואם הוא משקר ייענש. ולקמן ה' ב' אבאר בע"ה שביאור העניין שם הוא בעניין אחר ואינו סתירה לדברינו כאן, ואדרבא, לפי היסוד שהתבאר כאן אפשר ליישב את הקושיות שנפלו בו, וכמו שיתבאר שם.
.
.
וצריך ביאור מה שייך לומר שהתובע תובע גם שבועה, והשבועה היא חלק מהתביעה והיא בתורת תשלומים. הרי התובע תבע רק ממון ולא תבע שבועה כלל. ולכאורה לולא שנאמר שזה חידוש מצד התורה לברר את הספק מהיכי תיתי שנחדש שיש בתביעה גם תביעה על שבועה ושיש בשבועה עניין תשלומים.
ונראה הטעם בזה שהנה הבית דין אינם מוציאים מזה לזה לפי דעת עצמם, אלא הם רק מוציאים לפועל את כח האמת שקיים בעולם שקובע שהממון של זה. עיין מה שביארתי בזה בגיטין ע"ח ב'.
הנה תוכן השבועה הוא שאומר טענתי אמת כמו ששמו של הקב"ה אמת. ועל ידי זה קושר את כח האמת שיש בשמו של הקב"ה אל טענתו על הממון. והכח הזה פועל בעולם לסדר את המציאות החומרית של העולם לפי האמת. ובשולחן ערוך אורח חיים קנ"ו כתב: "ויזהר מלהזכיר שם שמים לבטלה שבכל מקום שהזכרת השם מצויה מיתה מצויה ויזהר מלישבע אפילו באמת שאלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו בשביל שהיו נשבעים שבועות אף על פי שהיו מקיימים אותם". שכשכח האמת של שם השם פועל בעולם להתאים את המציאות לאמת הגמורה, כל מה שאינו אמת גמורה נמחה מהמציאות, ולכן אע"פ שמקיימים את השבועה עדיין מידת הדין מתוחה וכל שיש חוסר שלמות באמת של הקיום מיתה מצוייה. וכמו שכח הזכרת השם פועל להמית את מי שמשקר כח הוא גם יפעל שיסתובבו סיבות בעולם שהממון יחזור לבעליו.
ונמצא שכמו שהתובע בא לבית דין לתבוע כדי שיפעלו להעמיד את האמת על מכונה ויפעלו לתת לו את ממונו, כך הוא גם בא לדין שמיים על ידי שמשביע את הנתבע שכח הזכרת השם יפעל כמו הבית דין להשיב לו את ממונו. ותוכן תביעתו בבית דין שיפעלו להעמיד את האמת, ואם אין בכוחם כיוון שאין לו שני עדים הוא תובע שהנתבע יישבע ועל ידי כח השבועה יושב לו ממונו. ולכן נאמר שאם הנתבע נשבע לו כבר לקח את השבועה בתורת תשלום והנתבע יצא כלפיו ידי חובתו ומצד הבית דין מחשיבים כאילו כבר שילם לו וזה הטעם שנפטר מהממון [לרב נחמן אם לא באו עדים, ולרב אפילו באו עדים], שכיוון שנמסר לדין שמיים הרי זה כאילו כבר נפעל במציאות שהממון יושב לו ושוב אין לו תביעה בבית דין של מטה.
.
והתוספות פירשו שלא רק בשבועת השומרים כך הוא אלא בכל השבועות, שמה שאמרה תורה שעד אחד מחייב שבועה, הפירוש שהתובע תובע שני דברים, ממון ממש או שבועה שהיא כמו ממון כיוון שהזכרת השם גורמת שהאמת תהיה נפעלת במציאות וממונו יושב לו על ידי מסובב כל הסיבות. ומה שנאמר בתורה שעד אחד מחייב שבועה הפירוש שעד אחד נאמן על חלק התביעה של השבועה באותו אופן ששני עדים נאמנים על החלק של הוצאת ממון. ומזה למדו שאם כבר חייב לו הנתבע שבועה ובא עד אחד לסייע לנתבע הוא נאמן לגבי חיוב השבועה לפטור את הנתבע משבועה.
ועיין עוד בשולחן ערוך חושן משפט סימן פ"ז סעיף ו' ובש"ך וקצות החושן ושאר מפרשים שהאריכו במחלוקת האם עד המסייע פוטר משבועה, ויש בזה כמה פירושים ודרכים, יעויין שם.
.
.
- - -
.
.
עיין ש"ך בסימן פ"ז סעיף קטן ט"ו שהביא דברי התרומת הדשן, שאם ראובן התחייב לשמעון להישבע לו שבועת השומרים או שבועת מודה במקצת, ובא עד אחד להעיד כטענת שמעון, והרי ראובן חייב כעת לשמעון שבועה גם מטעם שעד אחד מחייב שבועה, אם יבוא עד אחד להעיד כטענת ראובן, לשיטת התוספות יפטר ראובן מחיובו לבישבע כיוון שעד אחד מסייעו ופוטרו.
והש"ך חולק עליו וסובר שמעמידים עד כנגד עד והם מבטלים זה את זה, ונשאר ראובן חייב שבועה מטעם שהתחייב מדין שומר או שבועת מודה במקצת.
ונראה בביאור יסוד המחלוקת, שתרומת הדשן סובר שעד אחד לגבי שבועה יש לו נאמנות באותו אופן שיש לשני עדים. כששני עדים מעידים שאירע כך וכך, ובאו שני עדים אחרים והעידו שלא אירע כך, אין העדויות מבטלות זו את זו, אלא שתי העדויות קיימות ולשתיהן יש כח עדות גמור ונאמנות בתורת וודאי. ולכן תרי ותרי [שניים ושניים, שתי כתות עדים שסותרות זו דברי זו] מדאורייתא אינו נדון כמו ספק ללכת בו אחר חזקה, כיוון שאין לנו ספק לגבי העדות אלא זו וודאי אמת וזו וודאי אמת. שדין אמת של עדות אינו לברר מה היה במציאות, והדין לא נפסק לפי בירור המציאות, אלא הוא הלכה שיש בכח עדים לפעול את פסק הדין, ואין חסרון אם עדויותיהם סותרות [אם עד אחד מעיד שראובן הלווה לשמעון מאה ביום אחד, ועד שני מעיד שראובן הלווה לשמעון מאתיים ביום אחר, מצטרפות שתי העדויות לכח שני עדים להוציא מאה משמעון אע"פ שאינן מבררות את המציאות. ועיין מה שכתבתי בזה על גיטין ע"ח ב']. ולכן אי אפשר לדון בספק זה על פי חזקה, שחזקה אינה אלא במקום שיש ספק, וכאן יש וודאי נגד החזקה, שיש עדים נגד החזקה, והעדים שסותרים אותם לא עושים שעדותם תחשב כספק אלא היא נשארת בתורת וודאי ולכן אי אפשר להעמיד על חזקה נגד עדות זו.
ומה שמסקנת הגמרא ביבמות ל"א ב' שמעמידים עדים כנגד עדים ונשארת הקרקע בחזקת מי שמחזיק בה, אין זה מכח שחזקה מכריעה כיצד לנהוג בספק, שכאמור יש כאן וודאי כנגד וודאי ושני הצדדים הם בתורת וודאי, אלא זהו כמו מרכבה שרתומה לשני סוסים שמושכים אותה למזרח ולשני סוסים שמושכים אותה למערב, וממילא היא נשארת עומדת במקומה. וכך גם הדין לא משתנה ולא מתחדש וממילא נשארת הקרקע במקום שהיא ואין זה מדין חזקה שמורה כיצד לנהוג בספק אלא כך הוא ממילא כיוון שהדין של העדות אינו יכול לפעול את פעולתו. ואין זה כמו שיש שכתבו שהעדים מבטלים זה את זה, וכמו הסוסים שרתומים למרכבה, ששניהם חיים ומושכים ועושים את פעולתם, ואין הסתירה ביניהם מסלקת אותם לומר שנעשה כאילו אינם קיימים ואינם פועלים. אבל אע"פ שהם פועלים המרכבה נשארת במקומה.
והתרומת הדשן סבר שלגבי שבועה עד אחד כנגד עד אחד הוא כמו שני עדים כנגד שני עדים, ששניהם נאמנים בתורת וודאי. ולכן העד המסייע פוטר משבועת עד אחד ושבועת השומרים אפילו שיש עד אחר שסותר אותו. שהעד הסותר לא מגרע מכח עדותו שהיא בתורת וודאי וכמו בתרי ותרי. וכיוון שבתרי ותרי לא מחדשים מאומה בנדון שעליו מעידים לכן גם כאן לא יתחדש חיוב שבועה. ומה שהתחייב האחד שבועה מדין שומר או מודה במקצת זה לא מחייבו במקום שיש נאמנות של עד כנגד החיוב שבועה של שומר או מודה במקצת. שלגבי זה נפקא מינה מה שכתבתי שאין זה שהעדים הסותרים מבטלים זה את זה וכאילו אינם ונשאר מה שהיה לולא היו כאן עדים כלל. אלא אע"פ שהם סותרים הם פועלים. ומועילה פעולת העדות לפטרו מחיוב שבועה של שומר או מודה במקצת. ועיין שם בש"ך ובקצות החושן שהאריכו בדברי תרומת הדשן וכן בעוד הרבה אחרונים האריכו בזה.
.
.
בבבא בתרא ל"ד א' כתבו התוספות: "לכך נראה כמו שפי' ריב"ם דודאי הוי מיגו ולהכי פטרי רב ושמואל דנאמן בשבועה במיגו דאי בעי אמר לא חטפי.
ור' אבא סבר אע"ג דאית ליה מגו חייב דכיון דאיכא אחד המחייבו שבועה מן התורה כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מיגו ליפטר".
שם מדובר על הסוגיא של נסכא דרבי אבא, שעד אחד העידו שחטף, והוא אמר כן חטפתי אבל שלי חטפתי. והדין לרבי אבא וכן הלכה שמתוך שאינו יכול להישבע משלם.
והתוספות שם דנו למה הוא משלם ולא פוטרים אותו במיגו, שמיגו [מתוך] שהיה יכול לומר לא חטפתי יהא נאמן גם לומר שלי חטפתי. ודנו אם זה נחשב מיגו והסיקו שהוא מיגו טוב. ומיגו מועיל בכל מקום שטענתו תזכה, אלא אם כן יש עדים נגד טענת המיגו שרק אז אומרים מיגו במקום עדים לא אמרינן. ונראה מדבריהם שלרבי אבא לא אומרים כאן מיגו כיוון שעד אחד לגבי שבועה נאמן כמו שני עדים והוא מיגו במקום עדים)
.
.
לימא [לומר] מתניתין דלא כבן ננס?
דאי [שאם] בן ננס האמר כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא. [מתניתין - דמשבע לתרוייהו [לשניהם] וחד [ואחד] משתבע לשיקרא. דלא כבן ננס - במסכת שבועות (מ"ה א') גבי חנוני על פנקסו אלו ואלו באין לבית דין על מנת לישבע אחד מהם לשוא. אמר בעל הבית לחנוני תן לבני חטים בדינר ועלי לשלם, או לפועלים בסלע מעות שאני חייב בשכרם ועלי ליתן סלע, הוא [החנווני] אומר נתתי [לבן או לפועלים], והוא [הבן או הפועלים] אומר לא נטלתי, ושניהם תובעין את בעל הבית, שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית. אמר בן ננס כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא אלא שניהם נוטלין בלא שבועה. רש"י.
אין כוונת בן ננס שהבית דין גורמים שהטוען יעבור על איסור שבועת שוא, שהרי אותו שמשקר מוטל עליו להימנע מלהישבע ולא ליטול, ובית דין אומרים לו אם אין האמת איתך הודה ואל תישבע. ואם הוא בחר להישבע לשקר לא הבית דין סייעו לזה. ונראה שטעם בן ננס שאע"פ שכשאנו משביעים איננו יודעים אם יישבע או יודה, מכל מקום אם יארע ששניהם נשבעו וכעת לאחר מעשה אנו יודעים בוודאי שהיתה שבועת אחד מהם שבועת שוא, בידיעה זו נמצא שם שמיים מתחלל, וכל מי שיכול למנוע אפשרות שיארע כך מחוייב למנוע שאיסור שבועת שוא הוא דין לא רק על הנשבע אלא מוטל על כל אחד למנוע מחילול ה'. ובמקום שיש לפני עיוור לא תיתן מכשול מחוייבים למנוע כל עבירה, אבל כאן אין לפני עיוור, ובשבועה יש דין מיוחד שהכל מצווים על קדושת השם שלא יתחלל ואינו רק דין על הנשבע לשקר, ולכן אין רשות לחכמים לתקן שבועה באופן שיכול להביא לזה]
אפילו תימא [תאמר] בן ננס, התם [שם] ודאי איכא [יש] שבועת שוא, הכא איכא למימר [כאן יש לומר] דליכא [שאין] שבועת שוא, אימור דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. [אמור ששניהם בבת אחת הגביהוה.
רש"י: אימור בהדי הדדי אגבהוה למציאה וכל אחד ואחד סבור אני הגבהתיה תחילה וכולה שלי, וכי משתבע על חציה קושטא [אמת] משתבע. ולענין מקח וממכר נמי [גם] שמא לשניהם נתרצה]
.
.
(יש להעיר למה הוצרך רש"י להאריך שכל אחד סובר שהוא הגביה ראשון ולא הבחין שחבירו גם הגביה באותה שעה, שאפשר לפרש בפשטות שבאמת הגביהו ביחד וזכו כשותפים, וכל אחד משקר שהוא הגביה לבד, ושבועת שקר אין כאן שהרי כל אחד לא נשבע על טענתו אלא רק נשבע שאין לו בה פחות מחציה וזה אמת.
וביותר קשה במקח וממכר, שלפי רש"י שכל אחד ואחד סבור שטענתו אמת, צריך לומר שהראשון הגביה מתוך שסבר שבעל הבית הקנה רק לו והתכוון לזכות בכולה, ובעל הבית שיקר לו והסכים להקנות לו רק חציה, ואחר כך בלא ידיעתו הקנה בעל הבית את החצי השני לחבירו, וגם לחבירו שיקר בעל הבית ואמר לו שהוא מקנה לו את הכל. שרק כך ייתכן שכל אחד סבור שטענתו אמת והשבועה של שניהם אמת. וזה דחוק כיוון שיש מקום לומר שאם אחד התכוון לקנות טלית שלמה ובעל הבית הקנה לו רק חציה בלא ידיעתו לא חל המקח כלל משום מקח טעות.
וצריך עיון למה לא רצה רש"י לפרש בפשטות ששניהם קנו ביחד כשותפים ועכשיו כל אחד משקר שקנה לבד, ומכל מקום אין כאן חילול השם כי ייתכן שבאמת שניהם משקרים והם קנו כשותפים והשבועה אינה על טענתם אלא שלכל אחד יש לא פחות מחציה וזה אמת.
ובאמת אין זו קושיא על רש"י, כיוון שיסוד גדול בדין שבית דין אינם רואים אלא רק לפי מה שנטען בפניהם, ולעולם אינם מעלים כאפשרות דבר שאינו בכלל טענות הצדדים. שהם אינם צד בדין ולכן אינם יכולים להעלות על הדעת לדון באפשרות כל זמן שטענות הצדדים לא העלו בפני הבית דין אפשרות כזו. ולכן כדי לראות שיש אפשרות שאין כאן וודאי שבועת שקר צריך שתהיה האפשרות כלולה במה שטענו הצדדים, ואין בית דין יכולים לחדש מכח עצמם אפשרות שהגביהו או קנו כשותפים. ושוב ראיתי שבחידושי רבי עקיבא איגר כתב קרוב לזה)
.
.
לימא [לומר] מתניתין דלא כסומכוס? [כסומכוס - בבבא קמא גבי שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה (מ"ו א'). רש"י]
דאי [שאם] כסומכוס, האמר [הרי אמר] ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה.
ואלא מאי רבנן, הא אמרי המוציא מחבירו עליו הראיה? [עליו הראיה בעדים, ואי לא לא גבי מידי [ואם לא לא גובה מאומה], והכא [וכאן] חולקין בשבועה. רש"י]
האי מאי [זה מה], אי אמרת בשלמא [אם אמרת כך לא יהיה קשה] רבנן [משנתינו כרבנן], התם [שם] דלא תפסי תרוייהו [שלא תופסים שניהם] אמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה, הכא [כאן] דתרוייהו תפסי פלגי לה [חולקים אותה] בשבועה. [תרוייהו תפסי - ואין כאן מוציא מחבירו. בשבועה פלגי לה - כיון דמחסר גוביינא במה שחבירו תופס, דהאי [שזה] תפיס בכולה והאי תפיס בכולה, לא קים להו לרבנן להוציא ממון מחזקתו בכדי [בחינם] כדאמרינן התם לרבנן דבעי [שצריך] ראיה הצריכום שבועה. רש"י]
אלא אי [אם] אמרת סומכוס, השתא [כעת] ומה התם [שם] דלא תפסי תרוייהו חולקין בלא שבועה, הכא דתרוייהו תפסי לה לא כל שכן?
.
.
[משנה בבא קמא מ"ו א': "שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה [מת], ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה [ומת הולד שלא מחמת הנגיחה], אם משנגחה ילדה [והנגיחה היא שהרגה את הולד], משלם חצי נזק לפרה [שור תם משלם חצי נזק] ורביע נזק לולד". [על הולד יש ספק האם המזיק הזיקו וחייב לשלם חצי דמיו, או שהמזיק פטור עליו, וממון המוטל בספק חולקין ובעל השור שנגח משלם מספק לניזק רביע דמיו]
ובגמרא שם:
"אמר רב יהודה אמר שמואל זו [המשנה] דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין [ולכן משלם המזיק חצי ממה שספק התחייב, דהיינו רביע דמיו], אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה". [ומספק לא יכול הניזק לתבוע מהמזיק מאומה עד שיביא ראיה לדבריו]
שם מדובר שהממון שעליו הם דנים נמצא ברשות המזיק לבדו, והניזק תובע ממנו. וכאן שניהם אוחזים בממון עליו הם דנים. והגמרא לומדת משם מה יהיה הדין במקום ששניהם אוחזים. לחכמים כיוון שכל אחד אוחז בכל הטלית ובחלוקה חבירו מוציא חצי מאחיזתו, כיוון שכדי להוציא ממון מהמוחזק הם מצריכים ראיה בעדים, כאן תיקנו לכל הפחות שבועה. אבל לסומכוס קשה, ששם אמר שיחלקו בלא שבועה אע"פ שהתובע אינו מחזיק בממון כלל ומוציא מחבירו חצי בלא שבועה, ואם כן כל שכן כאן שהתובע מחזיק אף הוא לא יצטרך להישבע כשנוטל את חציו]
.
.
אפילו תימא [תאמר] סומכוס, כי אמר סומכוס שמא ושמא, אבל ברי וברי לא אמר. [שמא ושמא - כי התם [כמו שם] דקתני נמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא ילדה נגחה אם משילדה נגחה ולא מת הולד מחמת הנגיחה אלא מאליו, וכיון דכל חד שמא טעין, ליכא למרמי עלייהו [אין להטיל עליהם] שבועה. רש"י.
לדעה זו אם שניהם טוענים שהם ראו מה אירע בנגיחה, וזה טוען ברי [ברור] ששורך המית את הולד, וזה טוען ברי שהפרה ילדה לפני הנגיחה, מודה סומכוס שאינם חולקים אלא הניזק צריך להביא ראיה וכדעת חכמים. שכשהמוחזק טוען ברי מודה סומכוס שאי אפשר להוציא מחזקתו בלא ראיה. ומה שאמר שחולקים הוא רק כששניהם מודים שלא ראו את הנגיחה וכל אחד טוען רק שמא היה כך.
כאן בטלית שניהם טוענים ברי, ולכן מודה סומכוס שאין מוציאים ממי שמחזיק בלא ראיה, וכאן כשאחד נוטל חלקו הוא מוציאו מאחיזת חבירו ולכל הפחות תיקנו שישבע, וכמו שביאר רש"י בדעת חכמים]
אמר רב פפא, ואיתימא [ואם תאמר. גרסה אחרת במסורת לגבי שם החכם] רב שימי בר אשי, ואמרי לה [ואומרים אותה. היא גרסה נוספת] כדי [שם חכם. רש"י גיטין פ"ה ב'], רישא [ההתחלה. "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה"] במציאה, וסיפא [הסוף. "זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי"] במקח וממכר.
[כעת דוחה מה שפירש במשנה חדא קתני, דהיינו זה אומר אני מצאתיה וכולה שלי וזה אומר אני מצאתיה וכולה שלי. וכעת אין לנו לימוד מהמשנה שראיה לחוד לא קונה ואנו יודעים זאת מסברא. וכיוון שאין תירוץ על הקושיא והא זה וזה קתני, נשאר הפירוש במשנה כמו בהתחלה זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה או זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, וחוזרת הקושיא שהתחילה בה סוגייתנו "למה לי למתנא זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, ליתני חדא?" וכעת לא מתרץ כמו קודם חדא קתני, אלא מתרץ תירוץ חדש שהרישא מדבר במציאה והסיפא מדבר במקח וממכר.
רש"י: במקח וממכר - קניתיה מיד פלוני [זה אומר כולה שלי הפירוש אני קניתיה מיד פלוני]. ודוקא מקח וממכר הוא דאמרינן יחלוקו בשבועה דאיכא למימר [שיש לומר] שניהם קנאוה ולשניהם נתרצה המוכר, אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא יחלוקו דודאי חד מינייהו רמאי הוא ותהא מונחת עד שיבא אליהו [חילוק זה יתבאר לקמן בע"ה]]
וצריכא [צריך לשנות שניהם, מציאה ומקח וממכר], דאי [שאם] תנא מציאה הוה אמינא [היינו אומרים] מציאה הוא דרמו [שהטילו] רבנן שבועה עליה משום דמורי [מורה היתר לעצמו לאחוז בה בלא משפט. רש"י] ואמר חבראי לאו מידי [מאומה] חסר בה [אינו מפסיד כלום בחנם באה לו ואף בלא טורח. רש"י] איזל אתפיס ואתפליג בהדיה [אלך אתפוס ואחלוק עמו], אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי [שאין לומר כך] אימא [אמור] לא. [כעת מפרש שהשבועה במשנתנו היא מתקנת חכמים שלא יורה אדם היתר לעצמו לתפוס ממון חבירו בלא משפט, ותיקנו רק במקום שדרך בני אדם להורות היתר לעצמם, ואם היה שונה רק מציאה היינו אומרים שדרך בני אדם להורות לעצמם רק במציאה שאין חבירו נחסר מאומה ולא במקח וממכר שחבירו נחסר, ובמקח וממכר יחלוקו בלא שבועה.
רש"י: אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי - ואף על גב שזה גם הוא נתן את המעות למוכר כדאוקמינן [כמו שהעמדנו] לקמן דנקט מתרוייהו [שנטל משניהם] חד מדעתיה [מדעתו] וחד בעל כרחיה, וכשיחלוקו יטול זה חצי מעותיו וזה חצי מעותיו, אפילו הכי [כך] חסרון הוא אצלו דאי [שאם] לא הוה צריך לה לא הוה מהדר אבתרה למזבנה [לא היה מחזר אחריה לקנותה] וזה שבא לחלוק וליתן חצי דמים שלא כדין מחסרו]
ואי [ואם] תנא מקח וממכר הוה אמינא התם הוא דרמו רבנן שבועה עליה [היינו אומרים שם הוא שהטילו חכמים שבועה עליו] משום דמורי ואמר חבראי דמי קא יהיב [דמים נותן] ואנא [ואני] דמי קא יהיבנא [דמים אני רוצה ליתן. רש"י], השתא דצריכא לדידי [עכשיו שצריכה לי. הטלית] אשקליה אנא [אטול אותה אני] וחבראי ליזיל לטרח ליזבן [וחברי ילך יטרח ויקנה], אבל מציאה דליכא למימר הכי [שאין לומר כך. רש"י: אבל מציאה דליכא למימר חברי ילך וימצא אחרת זה ודאי מחסרו ממון] אימא לא [אמור לא תיקנו שבועה]. צריכא [צריך להשמיענו במציאה ובמקח וממכר].
.
.
מקח וממכר, ולחזי זוזי ממאן נקט? [ונראה זוזים ממי נטל. כעת סובר שרק אחד נתן מעות למוכר ומקשה שנראה ממי נטל המוכר מעות ונדע שהוא זה שקנה, וכשרק אחד נתן בוודאי המוכר זוכר מי הוא.
רש"י: ולחזי זוזי ממאן נקט - נשאל את המוכר ממי קיבל דמיה, דתניא בקדושין (ע"ג ב') נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי, ואע"ג דמסיים במה דברים אמורים שמקחו בידו, אבל אין מקחו בידו אינו נאמן שלא נתן לב לדבר כל כך להיות זכור מאחר ששניהם חזרו אחריו בפיסוק דמיה, הא אוקימנא התם [העמדנו שם] בדנקט זוזי מתרוייהו [משניהם] מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה דכיון דלא עליה רמיא לאסהודי [שלא עליו מוטל להעיד] לא דק כולי האי [לא דייק כל כך] להיות נזהר משהלכו מלפניו הי [איזה] מדעתיה והי בעל כרחיה, אבל היכא [היכן] דלא קיבל דמים אלא מחד [מאחד] מידכר דכיר ליה [זוכר אותו]]
לא צריכא דנקט מתרוייהו [שנטל משניהם], מחד מדעתיה [מדעתו. של המוכר. והוא זה שהמוכר הקנה לו את הטלית] ומחד בעל כרחיה [בעל כרחו של המוכר. הוא נתן מעות למוכר בעל כרחו כי רצה שיקנה הוא ולא חבירו, אבל המוכר נתרצה לחבירו והוא לא קנה], ולא ידענא מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה. [כיוון ששניהם נתנו לו מעות אינו זוכר היטב למי מהם מכר.
רש"י: לא צריכא דנקט זוזי מתרוייהו - הכי גרסינן ולא ידעינן מהי מדעתיה ומהי בעל כורחיה. ולא גרסינן ולא ידע, דאפילו ידע בזו אין המוכר נאמן משהלכו כדמוקי התם [משום שאנו יודעים שאינו זוכר היטב ואי אפשר לסמוך על דבריו]. רש"י]]
.
.
(קידושין ע"ג ב':
"נאמן בעל מקח לומר לזה מכרתי ולזה אין מכרתי. במה דברים אמורים בזמן שמקחו בידו, אבל אין מקחו בידו אינו נאמן.
וניחזי זוזי ממאן נקט?
לא צריכא דנקט מתרוייהו ואמר חד מדעתאי וחד בעל כורחי ולא ידיע הי מדעתו והי לא מדעתו".
ופירש רש"י שם:
"לזה מכרתי כו' - אם שנים מעוררין על המקח זה אומר מכרת לי וזה אומר לי מכרת ושלי המקח, לקמן מוקי ליה [מעמיד אותה] ששניהם נתנו לו דמים כל אחד ואחד דמים שלמים אחד מדעתו ואחד בעל כרחו.
בזמן שמקחו בידו - דרמיא עליה למידק [שמוטל עליו לדייק] שלא לחזור לו מזה ולהחזיר לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו, דקם ליה במי שפרע [אם יחזור בו מהמקח למי שהסכים לו הדין שמקללים אותו מי שפרע מדור המבול וכו' יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו] הילכך מידק דייק.
אבל בזמן שאין מקחו בידו - ושניהם אוחזין בו אינו נאמן דכיון דלאו עליה רמיא, תו [שוב] לא דייק לזכור למי הוא.
וניחזי זוזי ממאן נקט - קא סלקא דעתך שלא קיבל מעות אלא מאחד מהם הא ודאי מדכיר דכיר זוזי דמאן קביל [ודאי זוכר זוזים של מי קיבל].
ולא ידיע - אין ידוע לנו".
לשיטת רש"י אם רק אחד מהם נתן את המעות המוכר זוכר ולכן נאמן לומר למי הוא מכר גם אחרי שאין המקח בידו. והקשו בראשונים כיצד ייתכן שהמוכר נאמן הרי על סמך עדותו אנו מוציאים מהאחד ונותנים לשני, ולהוציא ממון צריך שני עדים, ועד אחד אינו נאמן אלא לשבועה ולא להוציא ממון.
ובנחלת דוד כתב שהנאמנות לשיטת רש"י היא מתקנת חכמים שכיוון שאין דרך לעשות קניין מטלטלין בעדים לא שכיח שיימצאו להם שני עדים ולכן תיקנו חכמים שיהא המוכר נאמן.
אמנם לעניות דעתי אי אפשר לומר כן, שהרי הסוגיא בקידושין לא מדברת בדווקא כששניהם אוחזים בטלית, אלא מדברת גם אם אחד אוחז בטלית וחבירו אינו אוחז וטוען שהוא זה שקנה והלה חטף ממנו, ואם תיקנו חכמים שהמוכר נאמן כמו שני עדים, הרי גם באופן כזה יהא המוכר נאמן לומר שמכר למי שטוען ולא למי שמחזיק. ורש"י בקידושין פירש "אבל בזמן שאין מקחו בידו - ושניהם אוחזין בו", ולשיטת הנחלת דוד קשה למה כתב "ושניהם אוחזין בו", שהרי אם המוכר נאמן כמו שני עדים מתקנת חכמים יהא נאמן גם כשרק אחד מהם אוחז.
עוד קשה מה שהקשו הראשונים למה המוכר מעיד ממי הוא קיבל את המעות, הרי המעות אינן קונות אלא הגבהה, רק שדרך על פי רוב שממי שקיבל את המעות לו הוא נותן רשות לקנות בהגבהה, ועל פי רוב אינו חוזר בו ונותן רשות לחבירו להגביה. אבל אם הוא דין שהמוכר נאמן מה שייך המעות לזה ויאמר המוכר שפלוני הגביה ותו לא.
ועדו קשה למה דווקא מוכר ולא כל עד אחד שהיה שם וראה מי מהם הגביה את הטלית.
לכן נראה לעניות דעתי שרש"י לא סבור שתיקנו חכמים נאמנות למוכר, וכך משמעות לשון הסוגיא שאין כאן תקנת חכמים מחודשת, ולא שאלו מה הטעם לתקנה זו.
הנה לחייב מלקות צריך שני עדים, ואם עד אחד העיד על חתיכה שהיא חֵלֶב שאסור באכילה [ואינו ניכר במראה אם הוא שומן כשר או חֵלֶב], ואחר כך העידו שני עדים שראובן אכל חתיכה זו, חייב ראובן מלקות מכח שני העדים, אע"פ שעל מה שהחתיכה הזו היא חֵלֶב יש לנו רק עד אחד.
וכן יבמה שמת בעלה בלי בנים צריכה מהתורה חליצה מאחיו. וכדי להתירה לשוק צריכה שני עדים. ואם עד אחד העיד שזהו אחי המת, והיו שני עדים שחלץ לה, מותרת על פי העדים אע"פ שעל מה שהוא אחיו יש רק עד אחד.
(רמב"ם הלכות סנהדרין ט"ז ו':
"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק. כיצד, אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד.
במה דברים אמורים שלא הכחיש העד בעת שקבע האיסור, אבל אם אמר אינו חלב זה, וזו אינה גרושה, ואכל או בעל אחר שהכחיש, אינו לוקה עד שיקבעו האיסור שני עדים")
והטעם בזה שכדי לברר מה האמת די בעד אחד, שהרי עד אחד נאמן באיסורים, ומה שצריך שני עדים לחייב מלקות או להתיר יבמה אין זה כדי לברר את האמת, אלא כדי שיהיה כח לבית הדין לדון דין להוציא ממון או להתיר יבמה הוא צריך כח של עדות שני עדים [בתשובות רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן ק"ז כתב עניין זה בהסברה אחרת אבל הכוונה אחת. ועיין מה שכתבתי בזה על גיטין ע"ח ב']. אם העד אחד יעיד על הדבר שמכוחו בית דין מחייבים מלקות או מתירים יבמה, דהיינו על עצם האכילה או מעשה הייבום, לא יוכלו לדון לפי עדותו. אבל אם הוא מעיד על דבר שאירע לפני אותו הדבר שמכוחו בית הדין דנים מה שדנים, ואחר כך אירע הדבר שעליו דנים ועל זה יש שני עדים, אין חסרון במה שהדין מיוסד על עדות העד אחד.
אם המוכר יעיד למי נתן להגביה זו עדות ממש כמו שמעיד של מי הטלית, ואי אפשר לבית הדין לדון על פי עדותו, אבל אם מעיד ממי קיבל את הכסף, כיוון שקבלת הכסף אינה קונה, רק שעל פי רוב אחר כך הדרך להרשות להגביה למי שנתן כסף, ויכול גם לחזור בו מקבלת הכסף ולתת לחבירו להגביה, לכן העדות על קבלת הכסף אינה עדות למי שייכת הטלית, והיא עדות על מה שאירע לפני מה שהבית דין דנים מי הגביה את הטלית, וזה כמו שמעיד על חתיכה שהיא חלב שהוא נאמן.
והנה אם ראובן לבדו אוחז בטלית, ושמעון טוען שהוא זה שהגביה מהמוכר וראובן חטף ממנו בגזלנות, אנו עדים שהטלית של ראובן האוחז. וראובן טוען שהוא זה שקנה. וגם אם נאמין למוכר שקיבל מעות משמעון, הרי עדיין ייתכן שהמוכר חזר בו מקבלת המעות והסכים שראובן יגביה, ולכן אין נאמנות המוכר די בה להוציא את הטלית מראובן. ולהעיד ישר על מה ששמעון הגביה זה המוכר אינו יכול, שזה עצם הסיבה להוציא את הממון ועל זה עצם הדין ולזה צריך כח שני עדים, ובהכרח מקבלים דברי המוכר רק לעניין מי נתן מעות שלא זה עצם הסיבה להוצאת הממון, שמעות אינן עושות קניין במטלטלין, ולא מקבלים דבריו לעניין מי הגביה. ומתן מעות אינו ראיה מוכרחת שהוא זה שהגביה ולכן אי אפשר להוציא ממון מכח זה מהאוחז בטלית.
והנה כל זה אם רק אחד אוחז, אז מה שהוא אוחז אנו עדים שהטלית שלו, וצריך שני עדים שחבירו הגביה כדי להוציא ממנו.
אבל אם שניהם אוחזים, הדין שמה שאדם אוחז אנו עדים שהוא שלו כי כך צורת הדבר [כמו שנתבאר לעיל עמוד א'], אפשר שיהיה רק על אחד מהם ואינו מוכרח שיהיה על שניהם. ומה שאנחנו אומרים שיש צורת הדבר שהטלית של זה וגם צורת הדבר שהטלית של זה, זהו רק כי אין לנו הכרע מה יותר צורת הדבר. אבל אחרי שאנו יודעים בתורת וודאי שרק שמעון נתן מעות למוכר וראובן לא נתן, זה גורם לפרש מה אנו רואים לפנינו ועושה שצורת הדבר ששמעון אוחז טלית שלו וראובן תופס שלא כדין את של שמעון.
ונראה סיוע לזה, שהנה מה שהמוכר נאמן הוא רק אם נטל מאחד מהם את המעות שאז הוא זוכר היטב, אבל אם נטל משניהם אינו נאמן אף אם מעיד שהוא זוכר כיוון שאנו אומרים שמן הסתם לא דייק לזכור היטב. וברא"ש הביא דברי הרי"ף שאם המוכר נטל מעות משניהם ואינו נאמן, מכל מקום הוא ועוד עד מצטרפים להעיד, וכתב ששיטת רש"י היא כשיטת הרי"ף. וקשה, כיוון שאנו יודעים שלא דייק ולכן לא מקבלים עדותו אף שמעיד שהוא זוכר, למה הוא יכול להצטרף לעוד עד.
ונראה שבאמת אם הוא מעיד ממילא נכלל בזה שהוא גם מעיד שהוא זוכר, ואע"פ שעל פי רוב אין מוכר זוכר כשקיבל משניהם, מכל מקום כיוון שהוא מעיד שהוא זוכר הרי יש עדות שהוא אינו כהרוב והוא זוכר ונאמן על זה, ולכן הוא יכול להעיד. ואם כן יקשה למה אם יש לו נאמנות של עד אחד כשקיבל מעות רק מאחד מהם, לא נאמינו גם כשקיבל משניהם שהרי הוא מעיד שאינו כהרוב ושהוא זוכר.
ולמה שכתבתי אין זו קושיא כיוון שמה שאומר שקיבל מעות מאחד מהם אין זה מדין עדות, אלא דבריו גורמים שצורת הדבר כששניהם אוחזים היא שרק אחד בעלים והשני תופס שלא כמשפט. וצורת הדבר נקבעת לא מכח נאמנות של דין עדות אלא על פי מה שדרך העולם. ודרך העולם שמי שנתן מעות הוא זה שהמוכר הסכים שיקנה בהגבהה. ומכיוון שדרך העולם שכשקיבל מעות משניהם אינו זוכר, באופן זה אין דבריו קובעים את צורת הדבר שרק האחד הוא בעלים, שצורת הדבר שהוא אומר על פי השערה בעלמא ואינו זוכר היטב. אבל אם מצטרף לעוד עד כעת דבריו הם מדין עדות, ואז כיוון שבכלל עדותו שהוא זוכר היטב הוא נאמן על זה.
ובזה מיושב שיטת רש"י היטב בע"ה.
.
.
- - -
.
.
עיין בתוספות שפירשו שאם המוכר יעיד שאחד מהם קנה את הטלית, אע"פ שאינו אלא עד אחד ונאמן רק לשבועה ולא להוציא ממון, מכל מקום מכח עדותו יהיה שמי שהמוכר העיד לטובתו יטול את החצי שלו בלא שבועה. וקושיית הגמרא לפי זה למה נאמר במשנה שמשביעים את שניהם, ולחזי זוזי ממאן נקט [נשאל את המוכר], ונשביע רק את השני.
ולפי רש"י הקושיא אינה למה נאמר במשנה ששניהם נשבעים, אלא הקושיא למה נאמר שיחלוקו, שנשאל את המוכר וניתן את כל הטלית למי שהמוכר העיד שקנה.
ופירושם מיוסד על שיטת רבינו תם והמהר"ם מרוטנבורג שהובאה ברא"ש כאן אות ג' ובכמה ראשונים שמה שנאמר בתורה שאם עד אחד העיד שהנתבע חייב ממון לתובע משביעים את הנתבע מכח עדות זו, התחדש בזה שלגבי שבועה יש לעד אחד כח נאמנות כמו שיש לשני עדים לגבי ממון, וכמו שעדותו מתקבלת לעניין לחייב שבועה כך היא מתקבלת גם לעניין לפטור משבועה. ולכן עדות המוכר תפטור את האחד משבועה [ובנוסף העדות תועיל שמה שהשני יישבע לא תהיה רק שבועה מתקנת חכמים אלא שבועה מהתורה על מה שמשאיר בידיו את החצי שתובע חבירו מכיוון שעד אחד מעיד נגדו ומחייבו שבועה].
.
וצריך ביאור בשיטת התוספות, כיצד ניתן ללמוד ממה שחייבה תורה שבועה מכח עד אחד, שעד אחד נאמן לכל מה שנוגע לשבועה ונאמן גם לפטור משבועה. שהרי בתורה מדובר שראובן תובע ממון משמעון, ועד אחד מעיד כראובן, והתורה אמרה ששמעון יישבע. והרי לא היה ביניהם דין ודברים לגבי שבועה, וראובן לא תבע שבועה משמעון שנאמר שלגבי תביעת השבועה האמינה תורה לעד אחד. אלא ראובן תבע רק ממון ולא שבועה, והתורה אמרה שעד אחד אינו נאמן, וחייבה את שמעון שבועה בחיוב מחודש מהתורה ולא משום שהאמינה לעד אחד לגבי שבועה, שהרי לא באו לדין לתבוע שבועה שנאמר שעל תביעה זו נאמן העד אחד.
ואפשר לומר שזה וודאי שהתורה האמינה לעד אחד לגבי הממון מקצת נאמנות, ואין די בזה להוציא ממון אבל די בזה לחייב שבועה. שאם לא היה נאמן במקצת לגבי הממון מדוע מועילה עדות עד אחד לחייב שבועה יותר מאשר אם לא היה עד כלל. ונלמד מזה שאם יש לו מקצת נאמנות לגבי הממון תועיל מקצת נאמנות זו גם לפטור משבועה. אמנם אין בזה הכרח כלל שיש לומר שהתורה חששה לעד אחד שספק אולי כדבריו, והחמירה מהספק לחייבו שבועה. אבל כשכבר מחוייב שבועה בוודאי מהספק שהעד מעורר לא נאמר לקולא שייפטר משבועה שכבר התחייב בה.
.
ונראה לומר בדעת התוספות לפי מה שנאמר בבבא קמא ק"ו א':
"אמר רב הונא אמר רב 'מנה לי בידך' והלה אומר 'אין לך בידי' ונשבע, ואח"כ באו עדים פטור, שנאמר: (שמות כב, י) [כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ חֲמוֹר אוֹ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וְכָל בְּהֵמָה לִשְׁמֹר וּמֵת אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִשְׁבָּה אֵין רֹאֶה. שְׁבֻעַת יְהוָה תִּהְיֶה בֵּין שְׁנֵיהֶם אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ וְלָקַח בְּעָלָיו [השבועה. רש"י] וְלֹא יְשַׁלֵּם] "ולקח בעליו ולא ישלם" כיון שקבלו הבעלים שבועה שוב אין משלם ממון. [ואיבעית אימא שבועה קונה - דקאמר אילפא לגמרי קאמר, דתו לא משלם כדרב הונא. רש"י.
הפסוק לא מדבר כשבאו עדים, ויש לומר שהשומר פטור מלשלם אם נשבע כיוון שנאמן בשבועה, אבל אם באו עדים אחר כך והתברר שנשבע לשקר ישלם. אמנם רב הונא מחדש שהשבועה היא כמו תשלום שנאמר על השבועה "ולקח בעליו" דהיינו שלוקח את השבועה במקום תשלום. וכיוון שכבר קיבל את השבועה הרי זה כאילו שילם לו השומר מה שחייב לו ואם אחר כך באו עדים אינו משלם שוב]".
.
ויש ללמוד מכאן ששבועה אינה באה מצד התורה או מצד הבית דין לברר את הספק או להטיל מורא על הנתבע שלא ישקר, אלא היא באה מכח תביעת התובע והיא כלולה בתביעתו, ותביעתו היא הסיבה שמחייבים שבועה. שאם השבועה היתה מחודשת מצד הבית דין והתורה לא היה שייך להחשיב אותה כמו תשלומי ממון לומר שאם אחר כך באו עדים ייפטר הנתבע כיוון שכבר לקח בעליו את השבועה ונחשב שכבר שילם לו. ורק אם השבועה היא בכלל התביעה ובאה מכוחה שייך לומר שאם לקח שבועה הרי זה כמו שלקח תשלומין וכבר פטור הנתבע מלשלם גם אם באו עדים. ולשון הפסוק לפירוש רב מוכרח כן.
.
רב נחמן שם חולק על רב, וסובר שאם נשבע ובאו עדים משלם. ולא מסתבר כלל שחולק עליו בעיקר יסוד גדר שבועה, אלא רק סובר שכיוון שסוף סוף לא שילם לו ממון, אם באו עדים צריך לשלם לו.
והגמרא שם שואלת לרב נחמן מה יעשה עם הפסוק ולקח בעליו את השבועה ולא ישלם, שממנו לומד רב שלא ישלם ממון יותר אפילו אם באו עדים. וזה לשון הגמרא שם: "והא רב קרא קאמר?
אמרי קרא לכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין הוא דאתא, ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא נשבע".
ולימוד זה של רב נחמן מובא גם בשבועות מ"ה א': "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין.
מנלן? דאמר קרא: (שמות כב, י) "ולקח בעליו ולא ישלם" מי שעליו לשלם לו שבועה".
ופירש רש"י שם: "ולקח בעליו - רישא דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם ולקח בעליו, את השבועה, ולא ישלם, הנתבע שוב כלום".
ומשמע מרש"י שגם לרב נחמן הפסוק מתפרש כמו לרב שהתובע לוקח את השבועה בתורת תשלומין. רק לרב לומדים מזה שאפילו באו עדים נחשב שכבר שילם ולא משלם יותר. ולרב נחמן מדובר שלא באו עדים, שאז הטעם שנטר הנשבע מלשלם הוא משום שהשבועה היתה במקום תשלומין ובתורת תשלומין. רק כל זה כשלא באו עדים, ואם באו צריך לשלם ממון.
.
הנה זה ודאי שמה שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים אינו רק שמציין עובדה שכך מצאנו אלא משמיע בזה דין בשבועות התורה. אם שבועה היא כדי לברר במקום שנפל ספק, ובעד אחד העד נאמן במקצת להטיל ספק ולכן הנתבע נשבע, מסברא גם הנתבע יוכל לתבוע שבועה מהתובע, שאם לתובע יש טענה שבכוחה לזכות, רק נפל בה איזו גריעותא, ועדיין הוא זוכה, למה לא יוכל הנתבע לומר אני אשלם רק אחרי שתישבע לברר את הגריעותא שנפלה בטענתך. או שנשביע את התובע במקום שיש בכח טענתו לזכות רק נפלה איזו ריעותא, להטיל עליו מורא שאם הוא משקר שיודה ולא יתבע לשקר. וכמו בשבועות מדרבנן שלפעמים הטילו שבועה על התובע שישבע ויטול, וממש כמו שראו חכמים לתקן לתובע שישבע ויטול למה לא יתכן שיהיה כך גם בשבועת התורה. ואי אפשר לומר שבמקרה לא קרה שהתורה אמרה שבועה על התובע אבל היתה יכולה לומר, שאז לא היה שייך ללמוד במיוחד מפסוק דבר זה שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים. ונראה שמשמיע לנו בזה ששבועות מהתורה אינן שהתורה או הבית דין מטיל שבועה לברר, אלא הן בכלל התביעה, ולכן רק הנתבע נשבע. ושלא כשבועות שתיקנו חכמים שהן למנוע מלשקר ולכן שייך להטילן גם על התובע. ולפי זה רב נחמן מודה ליסוד של רב שהשבועה היא שייכת לתביעה ולא באה לבירור, וחולק רק שכיוון שסוף סוף לא נתן מעות אם באו עדים משלם.
ועיין עוד מה שכתבתי לקמן ד' א' לגבי מתוך שאינו יכול להישבע משלם שנראה שיש שיטות שחיוב שבועה מהתורה הוא באמת חיוב לשלם ממון רק שיכול להפטר על ידי השבועה מהממון. אבל בזה ודאי יש ראשונים שלא סוברים כך.
.
וקצת סייעתא לזה ממה שכתב הש"ך חושן משפט פ"ז סעיף קטן י' בשם כמה פוסקים שאם יש מחלוקת הפוסקים אם חייב שבועה או לא הולכים לקולא מטעם שספק ממון לקולא ובספק ממון יכול לומר קים לי כהדעה המקילה. ולשון תשובת המהר"י בן לב (ב, מו) שהביא הש"ך: "וכי היכא דבממונא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה [בעליו], ותיקו דממונא קולא לנתבע, הכי נמי [כך גם] לענין שבועה לא משביעינן ליה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא [מחלוקת הגדולים] ומצי אמר קים לי כהני דאמרי [ויכול לומר קים לי כאלה שאומרים] דנאמן בלא שבועה".
עניין "קים לי" שהנתבע יכול לומר שוודאי לו שדעת הפוסקים שסוברים לטובתו, ואע"פ שהדיין סובר כהפוסק השני, ואע"פ שאצל פוסקי ההלכה לא הוכרעה המחלוקת, זהו דין מיוחד בתובע ונתבע בממון, ומשמע מזה שגם שבועה היא תביעה של התובע מהתנתבע ולא דין שהטילה תורה לברר אם הוא משקר.
.
לקמן ה' ב' אומרת הגמרא שיש צד לומר שמי שחשוד על ממון חשוד על שבועה ולכן לא נשביע אותו כיוון שעל הצד שהוא משקר ורוצה לגזול אם כן הוא גם לא יירתע מלהשבע לשקר. ומי שסובר שמשביעים אותו הוא משום שאיסור שבועה חמור לאנשים יותר מאיסור גזל, ולכן הוא יודה ולא ישקר אע"פ שרצה לגזול. ומשמע מזה שהשבועה היא לברר את האמת ולגרום לשקרן להודות, ולא שהיא דבר שהתובע תובע מהנתבע. שאם כן אע"פ שהוא חשוד שישבע לשקר מכל מקום התובע תובע ממנו שישבע ואם הוא משקר ייענש. ולקמן ה' ב' אבאר בע"ה שביאור העניין שם הוא בעניין אחר ואינו סתירה לדברינו כאן, ואדרבא, לפי היסוד שהתבאר כאן אפשר ליישב את הקושיות שנפלו בו, וכמו שיתבאר שם.
.
.
וצריך ביאור מה שייך לומר שהתובע תובע גם שבועה, והשבועה היא חלק מהתביעה והיא בתורת תשלומים. הרי התובע תבע רק ממון ולא תבע שבועה כלל. ולכאורה לולא שנאמר שזה חידוש מצד התורה לברר את הספק מהיכי תיתי שנחדש שיש בתביעה גם תביעה על שבועה ושיש בשבועה עניין תשלומים.
ונראה הטעם בזה שהנה הבית דין אינם מוציאים מזה לזה לפי דעת עצמם, אלא הם רק מוציאים לפועל את כח האמת שקיים בעולם שקובע שהממון של זה. עיין מה שביארתי בזה בגיטין ע"ח ב'.
הנה תוכן השבועה הוא שאומר טענתי אמת כמו ששמו של הקב"ה אמת. ועל ידי זה קושר את כח האמת שיש בשמו של הקב"ה אל טענתו על הממון. והכח הזה פועל בעולם לסדר את המציאות החומרית של העולם לפי האמת. ובשולחן ערוך אורח חיים קנ"ו כתב: "ויזהר מלהזכיר שם שמים לבטלה שבכל מקום שהזכרת השם מצויה מיתה מצויה ויזהר מלישבע אפילו באמת שאלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו בשביל שהיו נשבעים שבועות אף על פי שהיו מקיימים אותם". שכשכח האמת של שם השם פועל בעולם להתאים את המציאות לאמת הגמורה, כל מה שאינו אמת גמורה נמחה מהמציאות, ולכן אע"פ שמקיימים את השבועה עדיין מידת הדין מתוחה וכל שיש חוסר שלמות באמת של הקיום מיתה מצוייה. וכמו שכח הזכרת השם פועל להמית את מי שמשקר כח הוא גם יפעל שיסתובבו סיבות בעולם שהממון יחזור לבעליו.
ונמצא שכמו שהתובע בא לבית דין לתבוע כדי שיפעלו להעמיד את האמת על מכונה ויפעלו לתת לו את ממונו, כך הוא גם בא לדין שמיים על ידי שמשביע את הנתבע שכח הזכרת השם יפעל כמו הבית דין להשיב לו את ממונו. ותוכן תביעתו בבית דין שיפעלו להעמיד את האמת, ואם אין בכוחם כיוון שאין לו שני עדים הוא תובע שהנתבע יישבע ועל ידי כח השבועה יושב לו ממונו. ולכן נאמר שאם הנתבע נשבע לו כבר לקח את השבועה בתורת תשלום והנתבע יצא כלפיו ידי חובתו ומצד הבית דין מחשיבים כאילו כבר שילם לו וזה הטעם שנפטר מהממון [לרב נחמן אם לא באו עדים, ולרב אפילו באו עדים], שכיוון שנמסר לדין שמיים הרי זה כאילו כבר נפעל במציאות שהממון יושב לו ושוב אין לו תביעה בבית דין של מטה.
.
והתוספות פירשו שלא רק בשבועת השומרים כך הוא אלא בכל השבועות, שמה שאמרה תורה שעד אחד מחייב שבועה, הפירוש שהתובע תובע שני דברים, ממון ממש או שבועה שהיא כמו ממון כיוון שהזכרת השם גורמת שהאמת תהיה נפעלת במציאות וממונו יושב לו על ידי מסובב כל הסיבות. ומה שנאמר בתורה שעד אחד מחייב שבועה הפירוש שעד אחד נאמן על חלק התביעה של השבועה באותו אופן ששני עדים נאמנים על החלק של הוצאת ממון. ומזה למדו שאם כבר חייב לו הנתבע שבועה ובא עד אחד לסייע לנתבע הוא נאמן לגבי חיוב השבועה לפטור את הנתבע משבועה.
ועיין עוד בשולחן ערוך חושן משפט סימן פ"ז סעיף ו' ובש"ך וקצות החושן ושאר מפרשים שהאריכו במחלוקת האם עד המסייע פוטר משבועה, ויש בזה כמה פירושים ודרכים, יעויין שם.
.
.
- - -
.
.
עיין ש"ך בסימן פ"ז סעיף קטן ט"ו שהביא דברי התרומת הדשן, שאם ראובן התחייב לשמעון להישבע לו שבועת השומרים או שבועת מודה במקצת, ובא עד אחד להעיד כטענת שמעון, והרי ראובן חייב כעת לשמעון שבועה גם מטעם שעד אחד מחייב שבועה, אם יבוא עד אחד להעיד כטענת ראובן, לשיטת התוספות יפטר ראובן מחיובו לבישבע כיוון שעד אחד מסייעו ופוטרו.
והש"ך חולק עליו וסובר שמעמידים עד כנגד עד והם מבטלים זה את זה, ונשאר ראובן חייב שבועה מטעם שהתחייב מדין שומר או שבועת מודה במקצת.
ונראה בביאור יסוד המחלוקת, שתרומת הדשן סובר שעד אחד לגבי שבועה יש לו נאמנות באותו אופן שיש לשני עדים. כששני עדים מעידים שאירע כך וכך, ובאו שני עדים אחרים והעידו שלא אירע כך, אין העדויות מבטלות זו את זו, אלא שתי העדויות קיימות ולשתיהן יש כח עדות גמור ונאמנות בתורת וודאי. ולכן תרי ותרי [שניים ושניים, שתי כתות עדים שסותרות זו דברי זו] מדאורייתא אינו נדון כמו ספק ללכת בו אחר חזקה, כיוון שאין לנו ספק לגבי העדות אלא זו וודאי אמת וזו וודאי אמת. שדין אמת של עדות אינו לברר מה היה במציאות, והדין לא נפסק לפי בירור המציאות, אלא הוא הלכה שיש בכח עדים לפעול את פסק הדין, ואין חסרון אם עדויותיהם סותרות [אם עד אחד מעיד שראובן הלווה לשמעון מאה ביום אחד, ועד שני מעיד שראובן הלווה לשמעון מאתיים ביום אחר, מצטרפות שתי העדויות לכח שני עדים להוציא מאה משמעון אע"פ שאינן מבררות את המציאות. ועיין מה שכתבתי בזה על גיטין ע"ח ב']. ולכן אי אפשר לדון בספק זה על פי חזקה, שחזקה אינה אלא במקום שיש ספק, וכאן יש וודאי נגד החזקה, שיש עדים נגד החזקה, והעדים שסותרים אותם לא עושים שעדותם תחשב כספק אלא היא נשארת בתורת וודאי ולכן אי אפשר להעמיד על חזקה נגד עדות זו.
ומה שמסקנת הגמרא ביבמות ל"א ב' שמעמידים עדים כנגד עדים ונשארת הקרקע בחזקת מי שמחזיק בה, אין זה מכח שחזקה מכריעה כיצד לנהוג בספק, שכאמור יש כאן וודאי כנגד וודאי ושני הצדדים הם בתורת וודאי, אלא זהו כמו מרכבה שרתומה לשני סוסים שמושכים אותה למזרח ולשני סוסים שמושכים אותה למערב, וממילא היא נשארת עומדת במקומה. וכך גם הדין לא משתנה ולא מתחדש וממילא נשארת הקרקע במקום שהיא ואין זה מדין חזקה שמורה כיצד לנהוג בספק אלא כך הוא ממילא כיוון שהדין של העדות אינו יכול לפעול את פעולתו. ואין זה כמו שיש שכתבו שהעדים מבטלים זה את זה, וכמו הסוסים שרתומים למרכבה, ששניהם חיים ומושכים ועושים את פעולתם, ואין הסתירה ביניהם מסלקת אותם לומר שנעשה כאילו אינם קיימים ואינם פועלים. אבל אע"פ שהם פועלים המרכבה נשארת במקומה.
והתרומת הדשן סבר שלגבי שבועה עד אחד כנגד עד אחד הוא כמו שני עדים כנגד שני עדים, ששניהם נאמנים בתורת וודאי. ולכן העד המסייע פוטר משבועת עד אחד ושבועת השומרים אפילו שיש עד אחר שסותר אותו. שהעד הסותר לא מגרע מכח עדותו שהיא בתורת וודאי וכמו בתרי ותרי. וכיוון שבתרי ותרי לא מחדשים מאומה בנדון שעליו מעידים לכן גם כאן לא יתחדש חיוב שבועה. ומה שהתחייב האחד שבועה מדין שומר או מודה במקצת זה לא מחייבו במקום שיש נאמנות של עד כנגד החיוב שבועה של שומר או מודה במקצת. שלגבי זה נפקא מינה מה שכתבתי שאין זה שהעדים הסותרים מבטלים זה את זה וכאילו אינם ונשאר מה שהיה לולא היו כאן עדים כלל. אלא אע"פ שהם סותרים הם פועלים. ומועילה פעולת העדות לפטרו מחיוב שבועה של שומר או מודה במקצת. ועיין שם בש"ך ובקצות החושן שהאריכו בדברי תרומת הדשן וכן בעוד הרבה אחרונים האריכו בזה.
.
.
בבבא בתרא ל"ד א' כתבו התוספות: "לכך נראה כמו שפי' ריב"ם דודאי הוי מיגו ולהכי פטרי רב ושמואל דנאמן בשבועה במיגו דאי בעי אמר לא חטפי.
ור' אבא סבר אע"ג דאית ליה מגו חייב דכיון דאיכא אחד המחייבו שבועה מן התורה כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מיגו ליפטר".
שם מדובר על הסוגיא של נסכא דרבי אבא, שעד אחד העידו שחטף, והוא אמר כן חטפתי אבל שלי חטפתי. והדין לרבי אבא וכן הלכה שמתוך שאינו יכול להישבע משלם.
והתוספות שם דנו למה הוא משלם ולא פוטרים אותו במיגו, שמיגו [מתוך] שהיה יכול לומר לא חטפתי יהא נאמן גם לומר שלי חטפתי. ודנו אם זה נחשב מיגו והסיקו שהוא מיגו טוב. ומיגו מועיל בכל מקום שטענתו תזכה, אלא אם כן יש עדים נגד טענת המיגו שרק אז אומרים מיגו במקום עדים לא אמרינן. ונראה מדבריהם שלרבי אבא לא אומרים כאן מיגו כיוון שעד אחד לגבי שבועה נאמן כמו שני עדים והוא מיגו במקום עדים)
.
.
לימא [לומר] מתניתין דלא כבן ננס?
דאי [שאם] בן ננס האמר כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא. [מתניתין - דמשבע לתרוייהו [לשניהם] וחד [ואחד] משתבע לשיקרא. דלא כבן ננס - במסכת שבועות (מ"ה א') גבי חנוני על פנקסו אלו ואלו באין לבית דין על מנת לישבע אחד מהם לשוא. אמר בעל הבית לחנוני תן לבני חטים בדינר ועלי לשלם, או לפועלים בסלע מעות שאני חייב בשכרם ועלי ליתן סלע, הוא [החנווני] אומר נתתי [לבן או לפועלים], והוא [הבן או הפועלים] אומר לא נטלתי, ושניהם תובעין את בעל הבית, שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית. אמר בן ננס כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא אלא שניהם נוטלין בלא שבועה. רש"י.
אין כוונת בן ננס שהבית דין גורמים שהטוען יעבור על איסור שבועת שוא, שהרי אותו שמשקר מוטל עליו להימנע מלהישבע ולא ליטול, ובית דין אומרים לו אם אין האמת איתך הודה ואל תישבע. ואם הוא בחר להישבע לשקר לא הבית דין סייעו לזה. ונראה שטעם בן ננס שאע"פ שכשאנו משביעים איננו יודעים אם יישבע או יודה, מכל מקום אם יארע ששניהם נשבעו וכעת לאחר מעשה אנו יודעים בוודאי שהיתה שבועת אחד מהם שבועת שוא, בידיעה זו נמצא שם שמיים מתחלל, וכל מי שיכול למנוע אפשרות שיארע כך מחוייב למנוע שאיסור שבועת שוא הוא דין לא רק על הנשבע אלא מוטל על כל אחד למנוע מחילול ה'. ובמקום שיש לפני עיוור לא תיתן מכשול מחוייבים למנוע כל עבירה, אבל כאן אין לפני עיוור, ובשבועה יש דין מיוחד שהכל מצווים על קדושת השם שלא יתחלל ואינו רק דין על הנשבע לשקר, ולכן אין רשות לחכמים לתקן שבועה באופן שיכול להביא לזה]
אפילו תימא [תאמר] בן ננס, התם [שם] ודאי איכא [יש] שבועת שוא, הכא איכא למימר [כאן יש לומר] דליכא [שאין] שבועת שוא, אימור דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. [אמור ששניהם בבת אחת הגביהוה.
רש"י: אימור בהדי הדדי אגבהוה למציאה וכל אחד ואחד סבור אני הגבהתיה תחילה וכולה שלי, וכי משתבע על חציה קושטא [אמת] משתבע. ולענין מקח וממכר נמי [גם] שמא לשניהם נתרצה]
.
.
(יש להעיר למה הוצרך רש"י להאריך שכל אחד סובר שהוא הגביה ראשון ולא הבחין שחבירו גם הגביה באותה שעה, שאפשר לפרש בפשטות שבאמת הגביהו ביחד וזכו כשותפים, וכל אחד משקר שהוא הגביה לבד, ושבועת שקר אין כאן שהרי כל אחד לא נשבע על טענתו אלא רק נשבע שאין לו בה פחות מחציה וזה אמת.
וביותר קשה במקח וממכר, שלפי רש"י שכל אחד ואחד סבור שטענתו אמת, צריך לומר שהראשון הגביה מתוך שסבר שבעל הבית הקנה רק לו והתכוון לזכות בכולה, ובעל הבית שיקר לו והסכים להקנות לו רק חציה, ואחר כך בלא ידיעתו הקנה בעל הבית את החצי השני לחבירו, וגם לחבירו שיקר בעל הבית ואמר לו שהוא מקנה לו את הכל. שרק כך ייתכן שכל אחד סבור שטענתו אמת והשבועה של שניהם אמת. וזה דחוק כיוון שיש מקום לומר שאם אחד התכוון לקנות טלית שלמה ובעל הבית הקנה לו רק חציה בלא ידיעתו לא חל המקח כלל משום מקח טעות.
וצריך עיון למה לא רצה רש"י לפרש בפשטות ששניהם קנו ביחד כשותפים ועכשיו כל אחד משקר שקנה לבד, ומכל מקום אין כאן חילול השם כי ייתכן שבאמת שניהם משקרים והם קנו כשותפים והשבועה אינה על טענתם אלא שלכל אחד יש לא פחות מחציה וזה אמת.
ובאמת אין זו קושיא על רש"י, כיוון שיסוד גדול בדין שבית דין אינם רואים אלא רק לפי מה שנטען בפניהם, ולעולם אינם מעלים כאפשרות דבר שאינו בכלל טענות הצדדים. שהם אינם צד בדין ולכן אינם יכולים להעלות על הדעת לדון באפשרות כל זמן שטענות הצדדים לא העלו בפני הבית דין אפשרות כזו. ולכן כדי לראות שיש אפשרות שאין כאן וודאי שבועת שקר צריך שתהיה האפשרות כלולה במה שטענו הצדדים, ואין בית דין יכולים לחדש מכח עצמם אפשרות שהגביהו או קנו כשותפים. ושוב ראיתי שבחידושי רבי עקיבא איגר כתב קרוב לזה)
.
.
לימא [לומר] מתניתין דלא כסומכוס? [כסומכוס - בבבא קמא גבי שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה (מ"ו א'). רש"י]
דאי [שאם] כסומכוס, האמר [הרי אמר] ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה.
ואלא מאי רבנן, הא אמרי המוציא מחבירו עליו הראיה? [עליו הראיה בעדים, ואי לא לא גבי מידי [ואם לא לא גובה מאומה], והכא [וכאן] חולקין בשבועה. רש"י]
האי מאי [זה מה], אי אמרת בשלמא [אם אמרת כך לא יהיה קשה] רבנן [משנתינו כרבנן], התם [שם] דלא תפסי תרוייהו [שלא תופסים שניהם] אמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה, הכא [כאן] דתרוייהו תפסי פלגי לה [חולקים אותה] בשבועה. [תרוייהו תפסי - ואין כאן מוציא מחבירו. בשבועה פלגי לה - כיון דמחסר גוביינא במה שחבירו תופס, דהאי [שזה] תפיס בכולה והאי תפיס בכולה, לא קים להו לרבנן להוציא ממון מחזקתו בכדי [בחינם] כדאמרינן התם לרבנן דבעי [שצריך] ראיה הצריכום שבועה. רש"י]
אלא אי [אם] אמרת סומכוס, השתא [כעת] ומה התם [שם] דלא תפסי תרוייהו חולקין בלא שבועה, הכא דתרוייהו תפסי לה לא כל שכן?
.
.
[משנה בבא קמא מ"ו א': "שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה [מת], ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה [ומת הולד שלא מחמת הנגיחה], אם משנגחה ילדה [והנגיחה היא שהרגה את הולד], משלם חצי נזק לפרה [שור תם משלם חצי נזק] ורביע נזק לולד". [על הולד יש ספק האם המזיק הזיקו וחייב לשלם חצי דמיו, או שהמזיק פטור עליו, וממון המוטל בספק חולקין ובעל השור שנגח משלם מספק לניזק רביע דמיו]
ובגמרא שם:
"אמר רב יהודה אמר שמואל זו [המשנה] דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין [ולכן משלם המזיק חצי ממה שספק התחייב, דהיינו רביע דמיו], אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה". [ומספק לא יכול הניזק לתבוע מהמזיק מאומה עד שיביא ראיה לדבריו]
שם מדובר שהממון שעליו הם דנים נמצא ברשות המזיק לבדו, והניזק תובע ממנו. וכאן שניהם אוחזים בממון עליו הם דנים. והגמרא לומדת משם מה יהיה הדין במקום ששניהם אוחזים. לחכמים כיוון שכל אחד אוחז בכל הטלית ובחלוקה חבירו מוציא חצי מאחיזתו, כיוון שכדי להוציא ממון מהמוחזק הם מצריכים ראיה בעדים, כאן תיקנו לכל הפחות שבועה. אבל לסומכוס קשה, ששם אמר שיחלקו בלא שבועה אע"פ שהתובע אינו מחזיק בממון כלל ומוציא מחבירו חצי בלא שבועה, ואם כן כל שכן כאן שהתובע מחזיק אף הוא לא יצטרך להישבע כשנוטל את חציו]
.
.
אפילו תימא [תאמר] סומכוס, כי אמר סומכוס שמא ושמא, אבל ברי וברי לא אמר. [שמא ושמא - כי התם [כמו שם] דקתני נמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא ילדה נגחה אם משילדה נגחה ולא מת הולד מחמת הנגיחה אלא מאליו, וכיון דכל חד שמא טעין, ליכא למרמי עלייהו [אין להטיל עליהם] שבועה. רש"י.
לדעה זו אם שניהם טוענים שהם ראו מה אירע בנגיחה, וזה טוען ברי [ברור] ששורך המית את הולד, וזה טוען ברי שהפרה ילדה לפני הנגיחה, מודה סומכוס שאינם חולקים אלא הניזק צריך להביא ראיה וכדעת חכמים. שכשהמוחזק טוען ברי מודה סומכוס שאי אפשר להוציא מחזקתו בלא ראיה. ומה שאמר שחולקים הוא רק כששניהם מודים שלא ראו את הנגיחה וכל אחד טוען רק שמא היה כך.
כאן בטלית שניהם טוענים ברי, ולכן מודה סומכוס שאין מוציאים ממי שמחזיק בלא ראיה, וכאן כשאחד נוטל חלקו הוא מוציאו מאחיזת חבירו ולכל הפחות תיקנו שישבע, וכמו שביאר רש"י בדעת חכמים]
תגובות
הוסף רשומת תגובה