בבא מציעא - דף י' עמוד ב'

רב פפא אמר כי תקינו ליה רבנן ארבע אמות בעלמא, בשדה דבעל הבית לא תקינו ליה רבנן. [הכי גרסינן: כי תקון ליה רבנן בעלמא - כגון בסמטא שהוא רשות לכל אדם, או ברשות הרבים, או בצידי רשות הרבים והיא הפקר לרבים למשוך לתוכה הצריכין לצאת מן הדחק.

לא תקון ליה רבנן - שהרי אין לאדם שם ד' אמות מיוחדות שהרבה חברים יש לו בתוכה עומדים אצלו. רש"י]

ואע"ג דזכה ליה רחמנא בגוה [בתוכה], כי זכה ליה רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פיאה [להלך בה וליטול פאה], למיהוי [להיות] חצירו לא זכה ליה רחמנא.

.

.

(מה שכתב רש"י שהטעם שלא תיקנו חכמים שד' אמות קונות לעני בשדה שהוא מלקט בה פאה משום שהרבה חברים עומדים אצלו, צריך ביאור. שהרי גם ברשות הרבים הרבה אנשים עומדים שם.

והיה אפשר לומר שבשדה לא תיקנו שאחרים אינם רשאים לזכות כיוון שהתורה ציוותה לתת להם ללקוט פאה בשדה, אבל לשון רש"י אינו כך אלא הוא ביאר שהטעם משום שהם נמצאים שם ולא משום שיש מצווה שילקטו פאה. ואם כן הרי גם ברשות הרבים נמצאים אנשים.

ולקמן בסמוך אמר רב ששת שברשות הרבים לא תיקנו כי רבים נדחקים שם. ולכאורה אדרבא הרי התקנה היתה שלא יבואו לריב, ומשום שרבים שם יותר יבואו לריב. ומה מניעה יש לתקן שלא יהיו אחרים רשאים לזכות ברשות הרבים מכך שרבים דחקי שם.

ונראה, שהנה לעיל עמוד א' כתבתי שחכמים לא תיקנו את הזכייה עצמה, אלא הזכייה היא מדאורייתא מדין חצר, שמהתורה לא צריך בעלות על החצר אלא רק רשות להשתמש שם, והמניעה לזכות לולא התקנה היא רק משום שגם לאחרים יש שימוש שם ואינה מיוחדת לשימוש הזוכה. וחכמים רק סילקו את רשות האחרים משם וממילא נשאר שמן התורה היא חצר שמועילה לקנות מדאורייתא. וכך מוכח להדיא מהמאירי.

אמנם עדיין קשה שחכמים רק תיקנו שאין האחרים רשאים לזכות במה שבד' אמותיו, אבל לא אסרו עליהם ללכת שם או כל תשמיש אחר, ואם כן עדיין התשמיש לא מיוחד לקונה. ונדחקתי בזה בסברא לומר שלגבי קניינים כאילו אינם רשאים להשתמש שם ושוב לא אכפת לנו בשימוש שאינו שייך לקניינים. וזו לא נראית סברא ישרה.

ונראה מדברי רש"י כאן ומהמימרא של רב ששת, שלכל הדעות מה שד' אמות קונות לו ברשות הרבים זה רק אם במציאות אין אדם אחר נמצא באותן ד' אמות. ולולא התקנה לא היה די בזה כיוון שיש רשות לאדם אחר להכנס לשם אין זה שימוש מיוחד למי שקונה. ואחרי שתיקנו שאינו רשאי לזכות שם, מה שיכול להכנס כיוון שעדיין לא נכנס ולזכות אינו רשאי די בזה להחשיב שלקונה יש שם שימוש מיוחד.

ובפאה דרך הוא שהרבה עניים נדחקים להקדים לזכות ולא מצוי כלל שלא יהיה אדם בתוך ד' אמותיו ולכן לא ראו מקום לתקן. שגם אם יתקנו התקנה תועיל רק אם לא יהיה אדם בתוך הד' אמות וזה אינו שכיח כלל. וברשות הרבים שכיח קצת שיימצא שאין אדם אחר נמצא בד' אמותיו ולכן תיקנו שם שאם אין אדם בתוך ד' אמותיו הוא קונה. ואם יש אינו קונה. ורב ששת סבר שגם ברשות הרבים לא שכיח שיימצא שאין אדם אחר בתוך ד' אמותיו ולכן אין טעם לתקן שם.

.

לפי זה גם מתיישב מה שהקשה הגאון רבי עקיבא איגר למה נאמר במשנה "בא אחר והחזיק", ולא נאמר בא אחר נכנס לתוך ד' אמות. שהרי מייד כשנכנס האחר לתוך אותן ד' אמות זכה עוד לפני שהחזיק. עיין שם שנדחק מכח זה מאוד. ולמה שכתבתי לא זכה האחר בד' אמות כיוון שהראשון עומד עדיין שם ולכן צריך דווקא להחזיק.

.

זהו לעניות הישר לפי לשון רש"י ודברי רב ששת אבל אין הדברים אמורים להלכה כיוון שלא מצאתי כעת בדברי הפוסקים חילוק זה ואין לו די יסוד כדי לומר כך להלכה.

.

.

- - -

.

.

"ואע"ג דזכה ליה רחמנא בגוה [בתוכה], כי זכה ליה רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פיאה [להלך בה וליטול פאה], למיהוי [להיות] חצירו לא זכה ליה רחמנא".

מבואר כאן שאחרי שנאמר שחכמים לא תיקנו שד' אמות קונות בשדה של בעל הבית, שואלת הגמרא שמא יקנה אף בלא תקנת חכמים כיוון שהתורה נתנה רשות לעני להכנס לשדהו של בעל הבית כדי ללקוט שם פאה ואין בעל הבית רשאי לאסור עליו, לכן כיוון שיש לו רשות להשתמש שם הוא יכול לקנות שם מדין חצר גם ללא תקנת חכמים.

והגמרא מתרצת שהתורה זיכתה לו להלך וללקוט פאה ולא שתהיה חצירו.

ותמוה, שהרי ברשות הרבים יש לו רשות להשתמש ואינו קונה שם מהתורה מדין חצר ללא תקנת חכמים. והטעם משום שכמו שהוא יכול להשתמש שם גם אחרים יכולים ואין התשמיש מיוחד לו. ואם כן פשוט שגם עני שנכנס לשדהו של בעל הבית ללקט פאה גם אחרים יכולים להשתמש באותן ד' אמות שהוא שם, בעל הבית עצמו והעניים האחרים. ומה זה חלוק מרשות הרבים, ולמה סברה הגמרא שיוכל לקנות שם.

וגם בתירוץ לא אומרת הגמרא שמה שאינו זוכה הוא משום שגם אחרים משתמשים שם וכמו רשות הרבים. אלא הגמרא אומרת שלגבי שתהיה חצרו לא זיכה לו הקב"ה בשדה של בעל הבית, אלא זיכה רק להלך וללקט פאה. והרי כדי לקנות מדין חצר אין צורך בקניין על החצר כלל וכמו שנתבאר לעיל, ודי ברשות שימוש וכמו מקום קלתה בחצר הבעל שיש לה רק רשות שימוש שם ולא קניין כלל. ואם כן די בכך שיכול להלך וללקוט פאה שם כדי שיקנה ואין צורך בזכיה בחצר יותר מזה.

ולא מובן כלל מה אמרה הגמרא להיות חצירו לא זיכה לו רחמנא, הרי יש לו זכייה ככל הצורך כדי שיוכל לקנות ולא חסר לו בה שום זכייה. רק שיש לומר שאינו קונה כי גם לאחרים יש זכות להשתמש שם, ועל זה הגמרא לא מדברת כלל, וצריך עיון.

.

.

ולעניות דעתי הביאור בזה שהנה בפאה ו 'א' נאמר: "בית שמאי אומרים הפקר לעניים הפקר.

ובית הלל אומרים אינו הפקר עד שיפקיר אף לעשירים כשמטה".

[ברטנורא: "בית שמאי אומרים הפקר לעניים - מי שהפקיר לעניים ולא לעשירים דין הפקר יש לו, ופטור מן המעשר, דכתיב בלקט ופאה לעני ולגר תעזוב אותם, מה תלמוד לומר תעזוב אותם, למד על עזיבה אחרת, דהיינו הפקר שהיא כזו, מה זו לעניים ולא לעשירים אף מה שנאמר במקום אחר לעניים ולא לעשירים.
אף לעשירים כשמטה - דכתיב והשביעית תשמטנה ונטשתה, מה תלמוד לומר ונטשתה, למד על נטישה אחרת דהיינו הפקר שהיא כשביעית, מה שביעית לעניים ולעשירים אף הפקר לעניים ולעשירים].

ונראה הביאור בזה, שהנה אם יפקיר רק לעניים ולא לעשירים, הרי אם יבוא עני ויטול אינו נוטל מרשות הבעלים אלא מן ההפקר. ואם יבוא עשיר ויטול הרי הוא נוטל מרשות בעלים. וכשלא בא עני ולא בא עשיר האם כעת החפץ מצד עצמו נמצא ברשות בעלים או אינו ברשות בעלים אלא ברשות הפקר.

ובית שמאי סוברים שייתכן שבעת ובעונה אחת החפץ יהיה גם ברשות בעלים וגם לא ברשות בעלים. ולגבי עשיר הוא ברשות בעלים ולגבי עני אינו. וכמו שישראל ומצרי שתו מאותו הכלי, וישראל שתה מים ומצרי דם. ומה היה בכלי מצד עצמו בלא שאחד מהם שתה, אלא היה מציאות שאינה מבוררת ונתבררה לישראל כמים ונתבררה למצרי כדם. וכך גם קניינו של בעל הבית אינו מבורר, ומתברר לעני כאינו קנוי לו ומתברר לעשיר כקנוי לו.

ובית הלל סוברים שבדיני ממונות קניין אינו יכול להתקיים באופן כזה, ולכן אין ללמוד מלקט ופאה לדין הפקר בדיני ממונות אלא רק משמיטה שהיא הפקר לכל.

הנה פאה אחרי שהפרישו אותה הבעלים ועדיין לא זכו בה העניים, יש לעיין מצד דיני ממונות מה דינה. ועיין קצות החושן רמ"ג ד' ובקובץ שיעורים חלק ב' סימן י"ז, שהוכיחו נכוחה שדינה הוא שהיא הפקר ואין לשום אדם בעלות עליה. ואינה ממון של עניים, ודווקא מתנות כהונה הן ממון של שבט הכהנים, אבל מתנות עניים הן הפקר עד שיזכה בהן עני.

כיוון שמצד דיני ממונות הפאה היא הפקר, ומדיני ממונות אם אינה בבעלות הבעלים הרי ביחס לכל אדם הוא אינו בעלים, אם כן אם עשיר ילקוט לא יעבור על גזל. ובקובץ שיעורים שם כתב שמשמע מהרמב"ם שהעשיר אינו עובר על גזל, אלא עובר רק על המצווה לעני ולגר תעזוב, ומצווה זו אינה על בעל השדה בלבד אלא כל אדם נצטווה בה. אמנם התקשה שם שלשון המשנה הוא שהעשיר גוזל את העניים.

אם נאמר שיש דין גזל על עשיר שליקט פאה, הקשה שם הקובץ שיעורים, שהנה בפאה הדין הוא הוא שאם עוד לא הפריש ואין שם עניים אלא ייאכל רק על ידי בעלי חיים, באופן שלא יבוא לעניים לא ציוותה התורה להפריש ונשאר שלו. ואם הפריש לעניים, ואחר כך פסקו עניים מלבוא והתייאשו, הדין הוא שמעתה הפאה היא הפקר לכל אדם והכל מותרים בה. והתקשה בזה הקובץ שיעורים שאחרי שהתייאשו עניים ואינם באים, כעת פסקה המצווה מבעל הבית להפריש, ולמה כעת נהפכה הפאה להפקר גמור ואינה חוזרת לבעלות בעל הבית, שהרי לגבי עשיר היה לו דין גזל תמיד, ובעל כרחך שלגבי עשיר יש תמיד בעלות לבעל הבית, ולאן הלכה בעלות זו אחרי שפסקו עניים מלבוא.

והנראה לעניות דעתי בזה, שוודאי בית הלל מודים שייתכן שדבר יהיה קיים באופן לא מבורר ויתברר לזה כך ולזה כך. שהנה אם אדם מקנה את שדהו לחבירו על תנאי שירדו מחר גשמים, היום הבעלות על השדה אינה מבוררת, אם היא למוכר או לקונה, ואם ירדו גשמים למחר קנה הקונה למפרע מהיום כיוון שהבעלות הלא מבוררת של היום התבררה שהיא שלו. ואם לא ירדו הבעלות הלא מבוררת של היום התבררה שהיא של המוכר.

וכן שדה השותפים, אם מסיימים מקום אחד מסויים בו, אין זה מבורר אם הוא של ראובן או של שמעון, וכששמעון משתמש בו מתברר שהוא שלו וכשראובן משתמש בו מתברר שהוא שלו, ולכן אם אחד מהם הדיר את השני הנאה מנכסיו השני יכול לדרוך בחצר המשותפת כיוון שבשל עצמו הוא משתמש.

רק בית הלל סוברים ששותפות מאלצת את הקניין של כל אחד להיות לא מבורר, ודין תנאי שלומדים מתנאי בני גד ובני ראובן הוא חידוש מיוחד שבכוחו לאלץ את מציאות הדבר להיות לא מבוררת. אבל בלא זה אדם לא יכול לפעול מכח דיני ממונות לחוד לחדש בלי אילוץ לעשות את הבעלות על שדהו שתהיה באופן שאינו מבורר.

ובית שמאי סוברים שלומדים ממצוות פאה שאדם יכול על ידי הקנאה מדיני ממונות לגרום שממונו יהיה בבעלות שאינה מבוררת ואם יפקיר לראובן ולא לשמעון, מצד עצמה הבעלות אינה מבוררת, ולראובן מתבררת כהפקר ולשמעון מתבררת כנמצאת בבעלות הבעלים (להפקיר הוא אופן של מעשה הקנאה מדיני ממונות, וכבר ביאר בספר שערי יושר שאינו באופן פשוט מהלכות נדרים).

ובית הלל סוברים שלא לומדים מפאה שיש כח לאדם לעשות כך על ידי הקנאה, ולומדים להיפך משמיטה שרק אם הפקיר באופן שמבורר שהוא כבר אינו בעלים רק אז חל ההפקר מדיני ממונות.

ולפי בית הלל מה שפאה לגבי עני היא הפקר ולגבי עשיר היא גזל, אין זה מכח דיני ממונות שהפקיר רק לעניים, אלא זהו מכח שחיוב המצווה של פאה מחדש על המציאות מגזירת התורה לאלץ אותה שתהיה באופן כזה.

ואחרי שהעניים פסקו מללקט והתייאשו, נפסק חיוב המצווה וכבר אין המצווה מאלצת את המציאות להיות באופן שאינה יכולה להיות מצד דיני ממונות לחוד. ולכן כבר אי אפשר שתישאר הפקר רק לעניים, ואחרי שכבר ביחס לעניים היה מבורר שאינה בבעלות בעל הבית, אי אפשר שתחזור לבעלות מלאה של בעל הבית לגבי כל העולם בלי קניין מחודש, וממילא כיוון שזה אי אפשר נשאר רק האפשרות שהשדה היא הפקר לכל.

(בחידושי הגאון רבי עקיבא איגר לקמן י"א א' כתב: במתניתין דפאה פרק ח' קתני מאימתי כל כו' משילכו בה הנמושות, וכתב הרע"ב [הרב עובדיה ברטנורא מפרש המשנה] וזה לשונו: שמאחר שילכו בשדה לוקטים אחר לוקטים כו' כבר נתייאשו העניים מאותה שדה וכל הנמצא בה אחר כך הוא הפקר כו'" עד כאן לשונו.

קשה לי הא הלקט שנופל בעת הקצירה שהוא על שדה דבעל הבית כשנתייאשו העניים ונעשה הפקר מיד יזכה בעל השדה מדין קנין חצירו דקונה שלא מדעתו, ואי דהבעלים אינם עומדים שם והוי חצר שאינו משתמר, מכל מקום תקשה דאותביה רבי אבא לעולא ממעשה דרבן גמליאל וזקנים ומוכיח מזה דחצר שאינו משתמר גם כן קונה, ולדידיה יקשה מתניתין דהכא אמאי אינו זוכה בעל השדה מדין חצר, וצריך עיון גדול".

וצריך לי עיון בקושייתו, שהרי מאחר שהשיבולים מעטות כל כך שאפילו עניים מתייאשים כיוון שלא כדאי להם הטורח לחפש וללקט עבור שיבולים מועטות, כל שכן שבעל הבית שאינו עני מתייאש מהם, והן כמו תמרי דזיקא, דהיינו תמרים שהשירה אותן הרוח, שהבעלים מתייאשים והן הפקר לכל וכמבואר לקמן כ"ב ב')

ובוודאי הוא כלשון המשנה שעשיר שליקט גוזל גם את העניים וגם את הבעלים, שאת העניים הוא גוזל כיוון שעל ידי לקיטתו נתמעט מה שהם יכולים לזכות בו, ואת הבעלים הוא גוזל כיוון שלגביו הפאה היא של הבעלים.

רק נראה שאין בזה לאו של לא תגזול, שהנה ממון המוטל בספק נוטלו מי שמוחזק, והקשו למה לא יחשוש שעובר על ספק איסור גזל, ותירץ השערי יושר שלאו של גזל מצווה עלינו לנהוג כפי סברת דיני ממונות, וכיוון שדיני ממונות אומרים המוציא מחברו עליו הראיה, מה שהוא מחזיק הוא עושה לפי דיני ממונות והציווי של הלאו לא היה אלא לעשות כפי דיני ממונות ותו לא.

ומצד דיני ממונות לא ייתכן שיהיה הפקר לעניים ולא לעשירים, ורק גזירת הכתוב עושה כך. וכשלא באים יותר עניים ללקוט נפסקת חלות גזירת הכתוב ונשארים רק דיני ממונות ואז השדה היא הפקר לכל. ונמצא שעשיר שליקט לא עשה דבר שסותר את דיני ממונות מצד עצמם ולכן אין עליו לאו של גזל אע"פ שבאמת הוא נוטל דבר ששייך לאחרים ולא לו ושייך בו שם גזלן. אבל אע"פ שהוא גזלן האיסור שעליו הוא עובר בגזל זה אינו לא תגזול, אלא הוא עובר על המצווה לעני תעזוב שרק עניים ילקטו. ואם יתבע הבעלים בבית דין את העשיר שליקט שיחזיר לו, יש לדון בזה מכמה פנים ואין כאן מקום להאריך.

.

.

.

.
הנה דיני ממונות הם סברה ישרה מצד שכל בני אדם, והם דין דאורייתא כיוון שהסברא ישרה הם אמת, ומה שהוא אמת הוא מחייב וגם התורה מחייבת רק משום שהיא אמת. ומצד דיני ממונות יש הרבה בני אדם בעולם, ומה שאדם מדיני ממונות מותר להשתמש ברשות הרבים הוא שימוש ביחד עם האחרים שגם הם מותרים.

ברשות הרבים מה שאדם מותר להשתמש שם מדיני ממונות הוא מותר יחד עם האחרים שגם להם מותר, ולכן אינו קונה לו מדין חצר.

כתוב: "וַיֹּאמֶר יְהוָה אֱלֹהִים לֹא טוֹב הֱיוֹת הָאָדָם לְבַדּוֹ אֶעֱשֶׂה לּוֹ עֵזֶר כְּנֶגְדּוֹ". ופירש רש"י: "לא טוב היות וגו' - שלא יאמרו שתי רשויות הן הקב"ה יחיד בעליונים ואין לו זוג, וזה יחיד בתחתונים ואין לו זוג". וכשנברא זוג אינו ממש זוג כבעלי החיים אלא נאמר בהם והיו לבשר אחד.

וזה עיקר מהות האדם ותכלית בריאתו שהוא יחיד כמו שהקב"ה יחיד. וגם כשנתרבו בני האדם עדיין מצד הקב"ה כל אדם הוא יחיד לגמרי. וראובן הוא יחיד לגמרי וגם שמעון הוא יחיד לגמרי, ואין הקב"ה משועבד לשאלה כיצד יתכן שראובן יחיד אם יש גם שמעון. שהמציאות כולה אינה אלא דיבור של הקב"ה אל בריותיו ותו לא, והוא מדבר אל ראובן כאל יחיד וגם אל שמעון כאל יחיד. וקצת משל לזה מהרגשה של הורים כלפי ילדיהם שאע"פ שיש כמה ילדים לכל אחד הם מתייחסים כאל יחיד. ואצל הקב"ה האופן בו הוא מתייחס קובע לגמרי את המציאות שאין מציאות מלבד זה.

ולכן אם אמרו גויים מסרו לנו אחד מכם או שנהרוג את כולכם לא מוסרים להם, כיוון שכל אחד הוא יחיד אין האנשים מצטרפים לכמות של מספר שנוכל לומר מספר הנהרגים יהיה יותר גדול אם יהרגו את כולם. וזה שאמרו כל המציל נפש מישראל כאילו הציל עולם מלא ועוד הרבה כיו"ב.

לכן מה שבא מצד גזירת התורה הוא בא לכל אדם כאל יחיד. ולכן כיוון שהעני הותר ללקוט פאה מכח מצוות התורה לחוד ולא מכח דיני ממונות, הרי הוא הותר לבדו כיחיד. ולכן כיוון שיש לו רשות להלך וללקוט פאה בשדה הבעלים נדון כאילו רק לו יש רשות שימוש שם, ולכן יקנה מדין חצר. וזו קושיית הגמרא שגם ללא תקנת חכמים יקנה מדין חצר ואין זה דומה לרשות הרבים ששם ההיתר להשתמש הוא מצד דיני ממונות והוא היתר לכולם כרבים ולא לכל אחד לבדו כיחיד.

שזה עצמו מה שתיקנו חכמים ברשות הרבים לתת לשימושו חשיבות של שימוש כיחיד, ואע"פ שעדיין יש שם אחרים ויש להם רשות להשתמש במקום שהוא משתמש. וזה יועיל שיקנה מדין חצר מהתורה. ולכן הקשו שבשדה הבעלים כך הוא גם ללא תקנת חכמים.

ותירוץ הגמרא הוא שמה שאילצה מצוות פאה את המציאות להיות מצד עצמה לא מבוררת, ולהתברר לגבי עשיר שהיא של הבעלים ולגבי עני שהיא הפקר, מכיוון שאפשר שתתברר הבעלות באופנים שונים שסותרים זה לזה, גם לגבי העני עצמו מה שמתברר לגביו שהשדה היא הפקר, זה מתברר רק ביחס להילוכו ולקיטתו שלגביהם היא הפקר ואינה של הבעלים ולכן לא עובר עליהם בגזל וחל קניינו כשלוקט, אבל לגבי שיהיה העני בעלים על הרשות להשתמש לגבי שרשות זו תועיל לו לקנות מדין חצר, לגבי זה מתבררת הבעלות שהיא של בעל השדה ולא של העני ולכן אינו קונה מדין חצר.

ויודעים חילוק זה מסברא, שהרי התורה לא הוציאה לגמרי את הבעלות מבעל השדה, ולגבי עשיר הוא בעלים,
ורק עד כמה שצריך כדי לקיים את המצווה מתברר שאינו של בעל השדה. ולגבי בירורים של מציאות לא מבוררת לא אכפת שיתברר בשני אופנים שסותרים זה את זה, ולא אכפת שלגבי עשיר מתברר שבעל השדה הוא בעלים ולגבי עני שהשדה הפקר, ולא אכפת לנו שבאותה שעה היא גם בבעלות הבעלים וגם הפקר. ובאותה מידה לא אכפת לנו גם לגבי העני עצמו לומר שבאותה שעה הוא גם רשאי להשתמש וגם אינו רשאי להשתמש, ולגבי דבר אחד מתברר שרשאי להשתמש ולגבי דבר אחר מתברר שאינו רשאי להשתמש כלל. ולכן מה שהוא רשאי להשתמש לגבי להלך וללקוט אינו מכריח כלל שלא ייתכן שבאותה שעה לגבי צד אחר יתברר שהוא לא רשאי להשתמש כלל. ואם כן מכיוון שמה שיתברר שיש לו רשות להשתמש לגבי שיקנה מדין חצר זה אינו לצורך קיום מצוות פאה, ממילא לגבי זה לא מתברר שיש לעני רשות להשתמש. שמהיכי תיתי לומר שחידשה התורה שיתברר לגבי זה שמותר לו להשתמש, הרי אין לזה שייכות למצוות פאה, ואין ההיתר להלך וללקוט מכריח את זה, ואם כן בוודאי לגבי זה שיקנה בקניין חצר נשאר הבירור שהשדה של הבעלים.

ובזה בע"ה לשון הגמרא מובן היטב לפי משמעות פשט הלשון בדיוק: "ואע"ג דזכה ליה רחמנא בגוה, כי זכה ליה רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פיאה. למיהוי חצירו לא זכה ליה רחמנא")

.

.

אמר רבא מותיב רבי יעקב בר אידי נזיקין: "ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה, זה שהחזיק בה זכה בה". ואי [ואם] אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום נקנו ליה ארבע אמות דידיה?

הכא [כאן] במאי עסקינן דלא אמר אקני.

ואי [ואם] תקון רבנן כי לא אמר מאי הוי?

כיון דנפל עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני בארבע אמות לא ניחא ליה דנקני. [נתבאר לעיל עמוד א']

רב ששת אמר כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים, ברשות הרבים דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן.

והא בכל מקום קאמר?

כל מקום לאתויי [להביא] צידי רשות הרבים [היא הפקר לרבים למשוך לתוכה הצריכין לצאת מן הדחק. רש"י לעיל בתחילת העמוד].

.

.

.

ואמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא, קטנה אין לה חצר ואין לה ארבע אמות. [קטנה אין לה חצר - אם זרק לה בעלה גט תוך חצרה לא קנתה לה חצרה להתגרש בו. וכן אם היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה גט בארבע אמותיה, ואע"ג דגדולה מיגרשה, כדתנן (גיטין ע"ח א') הזורק גט לאשתו בתוך ביתה כו' היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב לה מגורשת כו'. רש"י.

משנה גיטין ע"ח א': "היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה, קרוב לה מגורשת. קרוב לו אינה מגורשת. מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת. וכן לענין קדושין וכן לענין החוב.

אמר לו בעל חובו זרוק לי חובי וזרקו לו, קרוב למלוה זכה המלוה. קרוב ללוה הלוה חייב. מחצה על מחצה שניהם יחלוקו".

ובגמרא שם: "היכי דמי [איך דומה] קרוב לה, והיכי דמי קרוב לו? אמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה, ארבע אמות שלו זהו קרוב לו. וכו'".

ולקמן אבאר למה אחרי שאמר שאין לה חצר הוצרך עוד להוסיף שגם אין לה ד' אמות]

ורבי יוחנן משום רבי ינאי אמר, יש לה חצר ויש לה ארבע אמות.

במאי קמיפלגי [במה חולקים]?

מר סבר חצר משום ידה איתרבאי [משום ידה אתרבאי [התרבתה. נלמדה שקונה גט] - דכתיב "ונתן בידה", וידה רשותה משמע, כדכתיב (במדבר כא) ויקח את כל ארצו מידו. רש"י], כי היכי דאית לה יד [כמו שיש לה יד], חצר נמי אית לה. [גם יש לה. רש"י: כי היכי דאית לה יד - דמשיודעת לשמור את גיטה מגורשת, דלא מיעט רחמנא אלא שוטה דמשלחה והיא חוזרת. עד כאן.

קבלת הגט אינה מצריכה גמירות דעת, שהרי יכול לגרשה גם בעל כרחה, ולכן גם קטנה יכולה לקבל גט אע"פ שאין לה דעת, שאת הפעולה הגורמת לחלות הדין הבעל עושה ודי בכך שיש לו דעת. אמנם אם אינה יודעת לשמור גיטה אינה מגורשת, והטעם לזה כתב רש"י משום שמשלחה והיא חוזרת וכתנא דבי רבי ישמעאל ביבמות קי"ג ב' [ודבי רבי ינאי שם אמרו טעם אחר וצריך ביאור אם הם חולקים או מוסיפים]. ועיין בתוספות שם, ובגיטין ס"ד ב' וברש"י שם. וטעם הדין למה אינה מגורשת, ומה השייכות בין יודעת לשמור גיטה לבין משלחה והיא חוזרת, כל זה צריך ביאור ארוך ואין כאן מקומו]

ומר סבר חצר משום שליחות איתרבאי [משום שליחות איתרבאי - מדרבי רחמנא שליחות לאדם כדתניא (קידושין מ"א א') "ושלח" מלמד שהאיש עושה שליח, "ושלחה" מלמד שהאשה עושה שליח, אתרבאי נמי [גם] חצרה דהויא לה כשלוחה. רש"י], וכי היכי דשליחות לית לה [וכמו ששליחות אין לה], חצר נמי לית לה. [חצר גם אין לה. רש"י: וכי היכי דשליחות לית לה - דתנן שאין הקטן עושה שליח, דכי כתיב שליחות בין בגיטין בין בפסח "איש" כתיב בענין]

.

.

(מי שסובר שחצר התרבתה משום יד, אין הכוונה שיש ייתור בפסוק שדורשים ממנו לרבות חצר, אלא פירוש הלשון יד בפסוק "ונתן בידה" פירושו ונתן ברשותה ואין הכוונה ליד ממש. וממילא יכול לתת בכל מקום שהוא רשותה.

מי שסובר שחצר התרבתה משום שליחות, מפרש שהלשון יד בפסוק פירושו יד ממש.

אמנם בוודאי אין הכוונה שתהא יד של גופה על דרך שנאמר בתפילין "וקשרתם לאות על ידך", שבתפילין הכוונה לעצם גופו במקום של היד, ולכן פוסלת חציצה, ואין יכול לקשור על ידו של שלוחו. ששליחות עניינה שכיוון שמעשי שלוחו הם הוצאה אל הפועל של דעתו, ממילא הם מעשים שלו. וזה מועיל רק לגבי לייחס אליו את העשייה, אבל לייחס אליו את עצם היד של שלוחו לומר שהיא יד שלו בוודאי לא מועילה שליחות.

מה שנאמר "ונתן בידה", אע"פ שפירוש לשון יד הוא יד ממש ולא רשות, אין הכוונה לעצם גופה כמו בתפילין אלא ליד מצד השימוש של יד, שיתן את הגט במקום שהיא משתמשת בה לאחוז חפצים עבורה והיינו ידה. שימוש עניינו הוצאה אל הפועל של מחשבתו על ידי שימוש בחפץ לשם כך. בחצר אדם משתמש להוציא אל הפועל את מחשבתו לאחוז לעצמו חפצים, ולכן שימושה מתייחס אליו כמו שימוש בידו.

מעשה הוא שמוציא לפועל את מחשבתו על ידי כלי המעשה. והיה מקום לומר שמעשה מתייחס אליו ונחשב שהוא זה שעשאו רק אם ההוצאה לפועל של מחשבתו היה דווקא על ידי כלי המעשה שהם עצמיות גופו ממש. ובדין שליחות לומדים מהפסוק חידוש שאין קפידא מה הם כלי המעשה שעל ידם יצאה מחשבתו אל הפועל, ואם השליח מבטל דעת עצמו ועושה מכח דעתו של המשלח, הרי גופו של השליח מוציא לפועל את מחשבת המשלח ודי בזה לייחס את המעשה למשלח לומר שהוא זה שעשאו.

אחרי שלמדנו דבר זה, מעתה מאותו טעם יש לומר גם ששימוש מתייחס אל המשתמש לא רק אם הוציא לפועל את מחשבתו על ידי כלי המעשה של גופו ממש אלא אין קפידא ואין חילוק אם כלי המעשה הם גופו ממש או כל כלי אחר שמשמש להוציא לפועל את מחשבתו. ומזה יש ללמוד שאין לחלק אם נתן בידה או בחצירה.

אמנם מה שמייחס את מעשי השליח אל המשלח הוא מה שהשליח מוציא אל הפועל את דעת המשלח. וכן מה שמייחס שימוש של כלי אל המשתמש הוא מה שהכלי מוציא אל הפועל את דעת המשתמש. ולשם כך צריך שיהא המשלח או המשתמש בר דעת, ולולא שיש בו דעת אין מה שיקשור את המשלח אל השליח. ולכן אם פירוש הפסוק ונתן בידה הוא יד ממש, בקטנה צריך לתת דווקא בידה, שבידה מה שהיד היא מעצם גופה גורם ששימוש היד יהיה מתייחס אליה אע"פ שאין בה דעת. כיוון שהיד היא אחד עם מחשבתה מצד שגוף חי הוא אחד עם הנפש שבו. אבל כל שאין היד מגופה, וכגון חצר, אין שימושה מתייחס אליה כיוון שאין בה דעת.

ועיין עוד מה שכתבתי בזה בגיטין ע"ז ב'.

הנה בקטנה אם נתן גט בידה שימוש היד מתייחס אליה ולדעה זו רק בחצר אינה מתגרשת אבל בידה מתגרשת, אע"פ שאין פירוש הפסוק לגבי עצם הגוף כמו בתפילין אלא לשימוש בתורת יד, וכל עיקר גדר שימוש הוא רק הוצאה אל הפועל של הדעת. והיה לנו לכאורה לומר שכיוון שאין בה דעת אינה משתמשת בידה שימוש של יד ולכן אינה נקראת יד מצד השימוש, אלא רק מצד מה שהיא עצמיות גופה ולזה לא התכוון הפסוק, ולכן לא תקבל גט אפילו בידה ממש ונדון בה שאין לה יד. ועל דרך שנאמר ביבמות קי"ג ב' לגבי שוטה שאין בה דעת לשמור גיטה דבי רבי ינאי אמרי: ""ונתן בידה" - מי שיש לה יד לגרש עצמה, יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה" (אמנם שם נאמרו גם דברי תנא דבי רבי ישמעאל "ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת", וצריך ביאור ארוך בסוגיא שם, והבאתי רק לצורך דוגמה לסבר את האוזן).

ונראה שבידה השימוש מתייחס אליה מסיבה אחרת, משום שהיא אחד עם הנפש שבגוף וכמו שכתבתי לעיל.

ונראה שלכן אחרי שנאמר קטנה אין לה חצר, הוצרך לחדש עוד חידוש שגם אין לה ד' אמות. שלכאורה קשה לפי מה שביארתי שבד' אמות אינו תקנת חכמים על עצם הזכייה, אלא התקנה רק לסלק רשות אחרים משם וממילא זוכה מהתורה מדין חצר, ואם אין לה חצר פשוט שאינה זוכה בד' אמות. ואחרי שנתבאר בקטנה ששימוש היד מתייחס אליה לא מכח השימוש אלא מסיבה מיוחדת, אפשר שהיה מקום לומר שמכיוון שתיקנו חכמים שד' אמות קונות, אע"פ שאין התקנה על הזכייה עצמה אלא רק לסלק משם רשות האחרים, מכל מקום מכח התקנה נייחס את שימוש הד' אמות אליה אע"פ שאין בה דעת. שחכמי סילקו את שימשו האחרים מהד' אמות משום שתיקנו לראות אותן שהן משמשות למי שקונה, ולכן היה צד שנראה שהן משתמשות לצורך הקונה גם ללא דין שליחות. וכלפי זה חידש שלא אומרים כך וגם ד' אמות אין לה שאינן עדיפות מחצר גמורה)

.

.

מי איכא מאן דאמר [האם יש מי שאמר] חצר משום שליחות איתרבאי? והתניא: [אִם הִמָּצֵא תִמָּצֵא בְיָדוֹ הַגְּנֵבָה מִשּׁוֹר עַד חֲמוֹר עַד שֶׂה חַיִּים שְׁנַיִם יְשַׁלֵּם] (שמות כב, ג) ""בידו" - אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר: (שמות כב, ג) "המצא תמצא" מכל מקום [ידו - אם המצא תמצא בידו. גגו חצרו וקרפיפו מנין - שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב. רש"י]. ואי סלקא דעתך [ואם עולה בדעתך] חצר משום שליחות איתרבאי, אם כן מצינו שליח לדבר עבירה, וקיימא לן [בקידושין מ"ב ב'] אין שליח לדבר עבירה? [אם כן מצינו תורת שליחות לדבר עבירה - לומר שלוחו כמותו וחייב השולח במעשה השליח. רש"י]

.

.

(משנה גיטין ע"ז א':

"הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה הרי זו מגורשת". [דקנתה לה חצרה כאילו נתנו בידה כדמפרש בגמרא. רש"י]

ובגמרא שם:

"מנא הני מילי [מניין דברים אלה], דתנו רבנן: (דברים כד, א) ""ונתן בידה" - אין לי אלא ידה, גגה חצרה וקרפיפה מנין? תלמוד לומר "ונתן" מכל מקום.

ותניא נמי הכי [גם כך] גבי גנב: ""ידו" - אין לי אלא ידו, גגו חצרו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר: (שמות כב, ג) "המצא תמצא" מכל מקום.

וצריכא, דאי אשמועינן גט משום דבעל כרחה מגרשה, אבל גנב דליתיה בעל כורחיה אימא לא.

ואי אשמועינן גנב משום דקנסיה רחמנא, אבל גט אימא לא. צריכא".

ופירש רש"י:

"תלמוד לומר ונתן מכל מקום - ודרשינן ליה באנפי נפשיה [בפני עצמו], מדלא כתיב ובידה יתננו משמע לן נתינה כל דהוא [כל נתינה שהיא], וידה דכתב רחמנא דבעינן דומיא דידה דמשתמרת לדעתה כדמפרש לקמיה.

משום דבעל כרחה - כלומר דכי יהיב ליה נמי בידה על כרחה היא, ואפילו הכי אמר רחמנא דתתגרש, הלכך חצרה נמי קני לה.
אבל גנב - דלא מיחייב אי שדייה איניש על כרחיה [אם זרק איש אחר את הגניבה לידו] אימא מדעתיה נמי לא תיקני ליה חצרו אם לא משך, כגון נכנסה לחצרו ונעל בפניה".

ומבואר שיש מחלוקת בין הסוגיות, שהסוגיא בגיטין דורשת ריבוי לעניין גט ממה שלא נכתב ובידה יתננו לרבות ונתן מכל מקום אפילו נתינה כלשהו דהיינו אפילו נתינה לחצרה ולא דווקא לידה. ולפי הסוגיא שם על טעם הריבוי הזה נחלקו האם הוא מטעם יד או מטעם חצר.

ובסוגיא כאן מי שסובר משום ידה מפרש שכך משמעות הלשון, ומי שסובר משום שליחות לומד מסברא שחצירה היא כמו שליח. ובהמשך כאן מביא את הברייתא שדורשת מהפסוק כמו בגיטין.

בירושלמי גיטין פרק א' דף מ"ג נאמר: "נתן לה את גיטה ואחר כך אמרה תזכה לי חצירי שבעכו, אמר ר' חיננא נעשית כמי שהיתה ידה ארוכה אילו מי שהיתה ידה ארוכה והושיטה את ידה ונטלתו שמא אינו צריך לומר בפני נכתב ונחתם אמר ר' אבא מאן אמרה דלא".

ונראה שלפי הסוגיא בגיטין, והברייתא לקמן, שפירוש התיבה יד לכל הדעות אינו רשות, אלא יד ממש, ונתרבה מדרשת הפסוק לרבות חצרה מדין ידה, הביאור שהתורה חידשה להחשיב את החצר ליד וממילא נעשה שרואים אותה כאילו היא יד ארוכה.

אמנם לפי סוגייתנו שמשמעות התיבה יד היא רשות, לא שייך הלשון יד ארוכה, שרשות אינה צריכה להיות ארוכה כדי לכות לה בכל מקום שהוא רשותה.

.

.

לפי סוגייתנו כעת מי שמפרש לגבי גט שהתיבה יד בפסוק ונתן בידה משמע רשות כמו ויקח את כל ארצו מידו, לא מפרש לגבי גנב שהתיבה יד בפסוק אם המצא תמצא בידו פירושה רשות ופירוש הפסוק אם תימצא ברשותו. אלא צריך לדרוש מהייתור לרבות חצירו.

ואולי הוא מחמת מה שנאמר בגיטין שם שגנב לא די בכך שיבוא החפץ לידו, אלא צריך שיעשה מעשה גניבה להוציא החפץ מרשות בעלים ולהכניסו לרשותו וצריך דעת על העשייה ולא כמו בגט שמתגרשת בעל כרחה. ולכן אי אפשר לפרש שיד לגבי גנב היא רשות, שרשות אינה הולכת לרשות חבירו ומוציאה משם את החפץ, ואם ידו היא רשות יהיה משמע מהפסוק שאם נמצא החפץ ברשותו נעשה גנב עליו, וזה אינו כיוון שצריך שיעשה בו מעשה קניין ואם זרק אחר חפץ לרשותו לא נעשה גנב, ולכן לשון יד מתפרש יד ממש שהולכת ומוציאה מרשות חבירו לידו. וחצר מתרבה רק מהדרשה, וגם אחרי הריבוי צריך מעשה, ואם נכנסה הבהמה לחצירו אינו נעשה גנב עליה עד שינעל את החצר ובנעילה יעשה מעשה וכמו שמשמע מלשון רש"י בגיטין. ואע"פ שחיוב גנב הוא על ידי מעשה קניין וחצירו קונה לו, מכל מקום חצירו קונה על ידי המצב שהוא בחצירו ולא על ידי עשיית מעשה קניין, ויד היא העושה מעשה ולא רשות ולכן רק בגט פירש רשות ולא בגנב.

.

.

- - -

.

.

ביאור הקושיא שלא יתחייב גנב אם נכנסה הבהמה לחצירו ונעל בפניה משום שאין שליח לדבר עבירה.

.

הנה מה שאין שליח לדבר עבירה אינו משום שגזרה התורה שלא תועיל שליחות לדבר עבירה, או שהלימוד לרבות שליח לא נאמר כלל במקום שהוא שליח לדבר עבירה. שלעיל ח' א' נאמר: "שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור, ושותפין שגנבו חייבין. מאי טעמא לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה? שמע מינה". ומבואר שאפשר שתחול שליחות לדבר עבירה אם יש לו מיגו. והטעם שלא חלה הוא משום שהסכמת הדעת שבין השליח למשלח היא רק ביניהם וכלפי צד שלישי אינה מחייבת, והוא אותו דין כמו התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה. ולכן נאמר שהטעם שאין שליח לדבר עבירה הוא משום שדברי הרב ודברי התלמדי דברי מי שומעים, דהיינו שמצד התורה לא מתקבל מה שהסכימו ביניהם שהשליח ישמע בקול המשלח, וכמו שבעלי החובות אינם מקבלים שמה שהלה תופס הוא עבור בעל החוב.

ומוכח מהסוגיא שם שהוא עניין אחד, שהרי מביא ראיה ממה שמועיל מיגו לגבי שליח לדבר עבירה, לכך שיועיל מיגו לתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, ואם אינם אותו עניין היה אפשר לדחות שמא דווקא בשליח לדבר עבירה יועיל מיגו ולא בתופס לבעל חוב.

הנה אם בעל החוב עצמו רוצה לתפוס לפני בעלי חובות אחרים ומשתמש בכלי כדי להגביה את החפץ. או שקונה את הקרקע שהחפץ עליו ועל ידי זה מקדים לתפוס אותו שקונה אותו מדין חצר. למי שסובר חצירו משום שלוחו, אין בעלי החובות האחרים יכולים לומר שלא קנה כיוון שהכלי או חצירו הם שליח שלו ושליח שתפס לבעל החוב במקום שחב לאחרים לא קנה. ולשיטת תוספות גם אם אמר בפירוש לשליח לך תפוס עבורי, השליח אינו יכול לתפוס מדין הרשאה, שלא אומרים מיגו שהיה יכול לתפוס בעצמו יכול גם לשלוח שליח לתפוס לו [וכמו שנתבאר לעיל ח' א']. ואם כן מה שמועיל לתפוס במקום שחב לאחרים על ידי חצירו אינו מטעם מיגו.

והחילוק מבואר, שאם שלח שליח ממש, הרי כלפי בעלי החובות האחרים מי שתפס הוא השליח, והוא עצמו אינו בעל חוב ואין תפיסתו כלום והם יכולים לתפוס מידו. ומה שהוא אומר שגמר בדעתו שמעשיו הם על דעת המשלח ולא על דעת עצמו [ומה ששלוחו כגופו הוא רק מכח ששלוחו מוציא לפועל את דעתו כמו שגופו מוציא ולא מכח חלות דין שליח, שאין בתורה חלות דין כזו], זוהי רק דעת ולא קניין או חלות דין שקיימים במציאות וגם אם אמר בפירוש ואינו דברים שבלב, מכל מקום אין להם עסק במחשבותיו והסכמותיו עם המשלח ואינם מכירים בזה, ולכן הם תופסים מידו.

אבל אם בעל החוב תופס על ידי חצירו או כלי שימוש שלו, מה שהכלי תופס עבור המשלח ולא עבור עצמו זה אינו דעת והסכמה בינו לבין הכלי, אלא כך היא המציאות, שהרי כלי אינו יכול לתפוס עבור עצמו, ואינו יכול לפעול תפיסה כלל, ואם אנו רואים שהוא מפעיל את הכלי הרי המציאות היא שהכלי מוציא לפועל את דעתו של המשתמש ולא את דעתו של הכלי, ולכן המציאות היא שמעשי הכלי הם מעשים שלו ואל מעשים של הכלי ואינם יכולים לא להכיר בזה. וזהו שנאמר לגבי נזיקין שאם הזיק בגירי דיליה [בחיצים שלו] נדון כהזיק בגופו. שאע"פ שלא הזיק בגופו והחץ הזיק, פשוט שהוא פעל את ההיזק שהוא זה שהשתמש בחץ והפעיל אותו.

אם נאמר שגנב אינו קונה בחצר משום שאין שליח לדבר עבירה, לכאורה כמו כן נצטרך לומר שגם מי שזרק חץ על כלי של חבירו ושברו פטור כיוון שהכלי לא נעשה שלוחו להזיק.

אמנם נראה שיש חילוק גדול, שמה שמזיק חייב על גירי דיליה הוא גם משום שכוחו כגופו כמבואר בבבא קמא י"ז ב', דהיינו שהכח הפועל את המעשה הוא כח עצמו ממש ולא משום דין שליחות. שבחץ מצד עצמו אינו הולך, ובזריקתו הניח בתוך החץאת כח גופו ללכת. והכח שנמצא בהליכת החץ הוא הכח שלו שהפעיל במעשה הזריקה וכח גופו ממש נמצא בתוך החץ ולא משום שליחות. ודין שליחות שייך בזה רק לעניין שלא נאמר שמייחסים אליו מעשה שעשה רק אם היציאה אל הפועל היתה על ידי גופו ממש, וזה לומדים משליחות שאין קפידא בגופו ממש כדי לייחס אליו מעשה שעשה וזה עניין גיריה דיליה שה חיצים שהאו השתמש בהם ולכן המעשה מתייחס אליו. אבל ייחוס המעשה אליו צריך רק לעניין שאין חילקו בין גופו לבין גוף החץ. ואת עצם פעולת המעשה אנו מייחסים אליו כי הוא כוחו ממש שכוחו כגופו.

אבל בנכנסה בהמה לחצירו והוא נעל בפניה את הדלת, הרי לגניבה צריך מעשה הוצאה מרשות בעלים לרשותו של גנב, ואם נכנסה הבהמה לחצירו והוא התכוון לזכות בה ולא עשה שום מעשה והיינו שלא נעל בפניה את הדלת, לא התחייב, כמו שמשמע מלשון רש"י בגיטין ע"ז א' (לשון רש"י שם: "אבל גנב - דלא מיחייב אי שדייה איניש על כרחיה [אם זרק איש אחר את הגניבה לידו], אימא מדעתיה נמי לא תיקני ליה חצרו אם לא משך, כגון נכנסה לחצרו ונעל בפניה". ומבואר שלכל הפחות מוכרח שינעל. וכן כאן כתב שהלימוד לגנב הוא דווקא בנעל).

ואם נעל את הדלת התחייב משום גנב, והרי לא עדיין לא עשה בכוחו מעשה הוצאה מרשות בעלים. שנעילת הדלת אינה מעשה בחפץ הנגזל ואין כאן כוחו כגופו על החפץ הנגזל. אלא זה נחשב עשייה על גוף החפץ כיוון שנעילת הדלת בצירוף מה שחצירו מחזיקה בחפץ ביחד הוא עשיית מעשה על החפץ הנגזל. ועולה שיש כאן דין שליחות גמור על העשייה המחייבת. ואין זה דומה לזורק חץ ששם רק צריך ללמוד מדין שליחות שאין קפידא אם נעשה בגופו ממש לגבי אם מייחסים את העשייה אליו.

וכעת אפשר להבין את החילוק, שבתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, אם הבעל חוב עצמו קנה את הקרקע שעליה החפץ אותו הוא רוצה לתפוס, מועילה לו תפיסה על ידי שליחות חצירו. שדווקא אם שלח אדם אחר הם אומרים לאדם האחר הדין ודברים שלנו רק איתך, ואין לנו דין ודברים עם המשלח, ואתה אינך רשאי לתפוס ולכן אנו מוציאים מידך, וכשיבוא המשלח בעצמו נרד איתו לדין ואז כבר החפץ בידינו. אבל אם קנה את הקרקע ואומר חצרי זוכה לי בשליחותי, הרי דין ודברים שלהם איתו ולא עם החצר. וכיוון שהוא השתמש בחצר לעשות את מעשהו עשה אותה שלוחו ובזה אינם יכולים למאן.

ודווקא כלפי בני אדם אחרים מועילה שליחות חצירו, כיוון שכלפיהם יש לו כח להשתמש בשליח לפעול פעולות, כל שהשליח אינו אדם אחר שהם יכולים לומר שדינם איתו בלבד ולמאן במה שהוא שליח של אחר.

אבל כלפי הקב"ה, הקב"ה ממאן בעיקר גמירות דעתו לעשות עבירה ואינו מכיר בזה. ואם עשה בגופו ממש, מה שפעולת גופו מתייחסת אליו להחשב פעולת עצמו אינו רק משום שגופו מוציא לפועל את דעתו, שהרי יד של קטנה מתייחסת אליה לקבל גט אפילו אין לה דעת, מכח שהגוף ועצמיות האדם שהיא דעתו הם אחד גמור ואי אפשר לנתק ביניהם.

אבל אם משתמש בחצירו לעשיית המעשה, מה שמייחס אליו את מעשה החצר להיות מעשה עצמו (וכמו שנתבאר שבגנב אין זה כמו גיריה דיליה, שאין כאן כוחו כגופו, אלא מעשה החצר צריך שיתייחס אליו, שמצד גופו לחוד אין נעילת הדלת עשייה על החפץ להוציאו מרשות בעליו ורק בצירוף עשיית החצר יש כאן עשייה בחפץ, וצריך שעשיית החצר תהיה בשליחותו, וכמו שניים שהגביהו מציאה שהגבהת כל אחד צריכה להיות בשליחותו של השני), שהו רק מה שהחצר משמשת להוציא לפועל את דעתו. ואם הקב"ה ממאן להכיר בדעתו ממילא לא תתייחס אליו עשיית החצר להחשב כעשייה שלו.

וזהו תוכן הקושיא שאם חצר מדין שליחות בגנב הרי מצאנו שליח לדבר עבירה. ומסתבר בפשטות שאם יש הכרח לומר שבגנב אינה מדין שליחות ממילא נפרש שגם בגט אינה מדין שליחות אלא מאותו דין כמו בגנב, והיינו משום ידו ולא משום שלוחו. שחידשה התורה שחצירו היא יד ארוכה כלשון הירושלמי ואחרי שהיא ידו בוודאי יתחייב על מעשיה גם על עבירה כמו ידו ממש)

.

.

אמר רבינא היכא [היכן] אמרינן דאין שליח לדבר עבירה, היכא דשליח בר חיובא הוא [שאף הוא מוזהר על הדבר, התם פטור השולח דאמרינן ליה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולא היה לו לעשות. רש"י]. אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו.

.

.

(רבינא מקבל את מה שסבר המקשה שלגבי יסוד הדין שאין שליח לדבר עבירה אין לחלק בין שליח אדם לחצר. ותירוצו של רבינא אינו מחלק ביניהם, שגם אם עשה שליח אדם בר דעת שאינו בר חיובא, תועיל השליחות ולא נאמר שאין שליח לדבר עבירה. ואין חילוק בין אדם לחצר שבשניהם בר חיובא אינו נעשה שליח לדבר עבירה, ואם אינו בר חיובא הוא נעשה שליח לדבר עבירה.

ונראה בכוונת רבינא, שאינו מודה למה שנתבאר לעיל בדעת הקושיא שהקב"ה ממאן בדעת האדם לעשות עבירה. שהרי יש בחירה חופשית, וזו תכלית בריאת האדם שיבחר בעצמו, והבא ליטמא פותחים לו, והקב"ה מסר את הכרעת הדעת לבני האדם והם נושאים בתוצאות בחירתם, והוא אינו ממאן בבחירתם.

וזה מצד המשלח, שאחרי שהוא בחר בעצמו לעשות בעצמו עבירה, הדעת של עשיית מעשה העבירה היא זו שמייחסת את מעשי החצר אליו מדין שליחות והקב"ה אינו ממאן בדעת זו.

אבל השליח לא בחר בחירה חופשית לעשות מאומה. שאם השליח יאמר אני מצד עצמי גומר בדעת עצמי לעשות מה שאומר המשלח אין זו שליחות כלל ולא תועיל בשום מקום. אלא שליחות היא דווקא על ידי שהשליח אומר איני פועל כלל על דעת עצמי ואין זה מדעת עצמי שגמרתי לעשות מה שאמר המשלח, אלא אני מבטל את דעתי ועושה כדרך עשיית מי שאינו בר דעת כלל, ומציית לדברי המשלח בלי דעת עצמי כלל, אלא על דרך בהמה שקוראים לה והיא באה. וכל פעם שאדם אומר לחבירו עשה לי כך אנו מפרשים את פעולת חבירו על דרך זו שהוא כפף את רצונו כלפיו, ולא דנים בזה כרצון עצמי שלו לעשות מה שחבירו אמר. שגם אם הסיבה שהוא ממלא בקשת חבירו היא משום שרצונו העצמי לעשות עמו חסד ולנהוג בדרך ידידות, סוף סוף הוא עושה חסד עמו לא לפי מה שדעת עצמו שייטב לו אלא לפי דעת השולח מה ייטב לו, והוא מקבל על עצמו את הכרעת הדעת של המשלח שכך ייטב לו בלי שיקולו העצמי ולפי זה עושה עמו חסד ונמצא שלעולם הוא כופף את דעתו העצמית לדעת המשלח. ורק באופן זה נעשה השליח מוציא לפועל דעת המשלח ולא דעת עצמו באופן שיחשיב את עשייתו כעשיית המשלח עצמו. שעל ידי כך אינו אלא כמו יד של המשלח או כלי שהמשלח משתמש בו, ואינו בעל דעת עצמית כלל.

ועל זה הקב"ה ממאן, שהקב"ה אמר לא לעשות עבירה, ומסר לאדם את הזכות לבחור באופן חופשי על דעת עצמו אם לשמוע בקולו או למרוד בו. והוא מקבל אם האדם בוחר למרוד, אבל לא שהאדם יבטל דעתו לגבי אדם אחר לעשות עבירה מכח דעת אותו אדם.

ומשל לזה מאיש ואשה, שהבעל יש בידו לצוות את רצונו לאשה, והיא בוחרת בעצמה האם לעשות מצוותו או לסרב. ואם היא מסרבת הוא מקבל את סירובה כיוון שהזכות לבחור בעצמה מסורה בידה. ואם רצונה לחיות בלי הקשר איתו הזכות בידה והוא מקבל את זה והיא נושאת בתוצאות והן באחריותה. אבל אם היא תעשה נגד רצונו לא מדעת עצמה כיוון שכך היא דעתה ורצונה ובחירתה, אלא תיהפך להיות כלי חסר דעה שבטל לגבי דעתו של אדם אחר, המורה לה לעשות נגד רצון בעלה והיא עושה בלי לחשוב ולבחור אלא ככלב המציית לאדונו, באופן כזה הבעל לא יקבל את סירובה לעשות רצונו. וימאן בהתבטלותה לדעת האחר ויאמר לה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים.

ולכן דווקא כשהשליח מחוייב לא לעשות את העבירה הקב"ה ממאן בדעת השליח שגמר בדעתו לבטל את דעתו. ובלא זה ניתק השייכות בין מעשה השליח למשלח, ונשאר שהשליח עבר והמשלח פטור.

ואם השליח אינו בר חיובא אין הקב"ה ממאן בביטולו את דעתו ביחס למשלח, ובדעת המשלח גם אינו ממאן כיוון שהוא בוחר בעצמו ולכן מועילה השליחות)

.

.

אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי, דלאו בני חיובא נינהו [הם], הכי נמי [כך גם] דמיחייב שולחן? [דלאו בני חיובא נינהו - לשלם כדתנן הם שחבלו באחרים פטורין. רש"י]

אמרת אשה ועבד? בני חיובא נינהו, והשתא מיהא לית להו לשלומי [ועכשיו על כל פנים אין להם לשלם]. דתנן: "נתגרשה האשה, נשתחרר העבד, חייבין לשלם". [משנה בבא קמא פ"ז א': "העבד והאשה פגיעתן רעה, החובל בהם חייב, והם שחבלו באחרים פטורין. אבל משלמין לאחר זמן, נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם"]

.

.

(בבא קמא ד' א':

"ולא ראי השן שאין כוונתו להזיק כראי הקרן שכוונתו להזיק.

ולאו קל וחומר הוא, ומה שן שאין כוונתו להזיק חייב, קרן שכוונתו להזיק לא כל שכן?

איצטריך, סלקא דעתך אמינא [עולה על דעתך שנאמר] מידי דהוה אעבד ואמה [כמו שהוא בעבד ואמה], עבד ואמה לאו אע"ג דכוונתן להזיק אפילו הכי פטירי [אפילו כך פטורים], הכא נמי לא שנא. [נלמד מעבד ואמה שכוונתו להזיק הוא סיבה לפטור ונפטור גם בקרן, ולכן אי אפשר ללמוד קרן בקל וחומר משן שאין כוונתה להזיק, וצריך לחייב על קרן בפירוש]

אמר רב אשי אטו [וכי] עבד ואמה לאו טעמא רבה אית בהו [לא טעם גדול יש בהם], שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חבירו ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום [טעם זה מפורש במשנה במסכת ידיים ד' ז']".

הנדון על עבד ואמה אינו לגבי האם הם עצמם חייבים או לא, אלא לעניין שיתחייב האדון על מה שהם הזיקו מאותו דין שחייב על נזקי שורו. שהרי אמר ונמצא זה מחייב את רבו וכו'.

והמקשן סבר שהטעם שפטורים אינו משום שיכולים לחייב את הרב כרצונם, אלא מגזירת הכתוב שממונו שכוונתו להזיק אינו מחייב את רבו, ונלמד שגם שורו אינו מחייב את בעליו אם נגח בכוונה.

הנה אם בעליהם חייב עליהם מדין ממונו המזיק כמו שחייב על שורו ממילא הם עצמם פטורים לגמרי ולא רק משום שאין להם ממון, שהרי לא יתכן שיחול החיוב גם על האדון וגם על העבד. ומאחר שחל על האדון, ממילא לא חל שום חיוב על העבד. שיש דין אדם המזיק ויש דין נזקי ממונו, ונזקי ממונו הוא חיוב על בעל הממון ולא על הממון עצמו.

ויש לומר שגם לפי התירוץ שטעם הפטור משום שמא יקניטנו רבו ויחייב אותו מאה מנה, זהו טעם לפטור את הרב מלשלם על נזק שעשה העבד, אבל העבד גם הוא פטור כיוון שהוא ממונו של הרב לגבי דין נזיקין, ומדין נזקי ממון הרב מתחייב על מעשיו וזה מפקיע את האפשרות שהוא עצמו יהא חייב. ומה שהוא יכול לחייב את הרב מאה מנה אינו עוקר אותו מכלל דין נזקי ממונו שפוטר אותו כיוון שהוא ממונו של הרב. ונשאר שהוא פטור משום שהוא ממונו של הרב, והרב פטור מטעם אחר שאינו נוגע לזה.

.

.

הנה בסוגיא בבא קמא ד' א' הקשו התוספות, שאם המקשן ידע את הדין שהרב פטור על היזק עבדו מהמשנה בידיים, אם כן שם במשנה כתוב הטעם שפטור משום שמא יקניטנו, וכיצד לא ידע המקשן טעם זה.

ומכח זה פירש רש"י שם שהמקשן ידע את הדין שעבד פטור מלשלם מה שהזיק מהמשנה בבבא קמא פ"ז א' שהבאתי לעיל. והרי במשנה בבבא קמא נאמר שאחרי שנשתחרר העבד הוא חייב לשלם משל עצמו, ולכאורה מוכח מזה שגם לפני שהשתחרר היה חייב רק שלא היה לו ממה לשלם כי מה שקנה עבד קנה רבו ואין לעבד ממון משלו, וכמו שנאמר כאן בתירוץ דבר זה. ואם העבד חייב בעצמו ומה שכתוב שהוא פטור הוא רק משום שאין לו לשלם, הרי שאין הרב חייב עליו משום נזקי ממונו שאינו נחשב ממונו לגבי הלכות נזיקין, כיוון שהוא חייב בעצמו אי אפשר שגם רבו יהיה חייב עליו משום ממונו.

ובעיקר המשנה קשה למה נאמר הם שחבלו באחרים פטורים. הרי אינם פטורים רק שאין להם לשלם. וכי היה שייך לומר עני פגיעתו רעה כיוון שאם חבל באחרים פטור. ואיזה דין משמיע לנו בזה, שהרי מה שאינו משלם כשאין לו מה לשלם אין זה דין, אלא זה דבר פשוט מצד המציאות ואין מי שלא יודע שכך הוא ואין צריך לאמרו במשנה.

ונראה מזה לומר שבאמת עבד ואשה שחבלו באחרים אינם מתחייבים מדין מזיק. ומטעם שהרב או הבעל מתחייבים עליהם משום נזקי ממונו. ואע"פ שאשה אינה קניין ממוני שלו, לעניין חיוב נזקי ממונו אינו תלוי בקניין ממוני. שהרי אם כרה בור ברשות הרבים הבור אינו קנוי לו, רק נחשב ממונו לגבי דיני נזקי ממון כיוון שהוא כרה אותו. וכן המעמיד בהמת חברו על קמת חבירו חייב עליה משום ממונו המזיק אע"פ שאינה קנויה לו ויש עוד אופנים להחשיב דבר כממונו לגבי נזקי ממון ואין זה שייך דווקא לקניין ממוני. ובמשנה משמיע לנו שגם על נזקי אשתו חייב משום ממונו המזיק.

הנה הבעל אינו צריך לעשות מעשה קניין כדי לקנות נכסי האשה אלא קנינו בגופה גורם שתהיה לו בעלות על נכסיה ואע"פ שקניין אשה אינו קניין ממון. וכמו שהבאתי ראיות וביארתי בגיטין ע"ח א' שאשה אינה קנוייה לבעל בקניין ממוני. וכן בעבד קניינו בגופו גורם שנכסי העבד יהיו קנויים לו. ונראה שמשום כך חייב עליהם מדין נזקי ממונו. ולכן נאמר שהטעם שהם פטורים הוא משום שאין להם מה לשלם. שאם היה אומר שהטעם שהם פטורים הוא משום שהבעל מתחייב עליהם משום נזקי ממונו, היה קשה שהרי אינם ממונו כמו שורו ובורו ואשו. שיש בהם דעת והם פועלים לפי רצון עצמם ואינו רשאי לקשור אותם שלא יזיקו. אלא ביאר את הטעם למה הוא זה שחייב על נזקיהם שהטעם הוא משום שאין להם מה לשלם. שמה שאין להם מה לשלם אינו משום שהבעל קנה את ממונם, שהרי אינו צריך לעשות מעשה קניין בממונם, אלא משום שהוא קנה אותם עצמם ומכח זה ממילא ממונם שלו שממונם שלהם והם שלו וממילא ממונם שלו. דהיינו הוא קונה את הרשות הקניינית עצמה שלהם. וכיוון שנזקי ממון הם דין על ממונו של המזיק שישלם אותו לניזק, והבעלות על ממונם היא עצמה קנוייה לבעל, ממילא מכח זה נעשה שחיובם עליו אחרי שכבר חידשה התורה שהוא חייב על נזקי ממונו. וזה טעם מיוחד לדון בהם כנזקי ממונו ולא כמו שורו ואשו ובורו. ולכן אמר שהטעם שהם פטורים הוא משום שאין להם מה לשלם, דהיינו שרשותם הקניינית עצמה כעת היא של הבעל. ולכן זהו טע שיש לו תוקף רק לפי שעה והוא בטל לכשישתחררו כיוון שמצד עצמם הם ראויים להתחייב שאינם כמו קנייני ממון שאינם פועלים על דעת עצמם.

ויש לדקדק בלשון הגמרא שנאמר: "אשה ועבד בני חיובא נינהו והשתא מיהא לית להו לשלומי". ולא נאמר שאשה ועבד התחייבו על היזיקם והם חייבים רק לא משלמים כי אין להם. אלא נאמר רק בני חיובא ולא נאמר חייבים.

ונראה מכל זה שבאמת עני שהזיק חל על גופו חוב ממון ושעבוד רק אינו פורע כיוון שאין לו ממה לשלם. אבל אשה ועבד בשעה שחבלו לא התחייבו ולא חל על גופם חוב ממון ושעבוד לשלם. ומה שנאמר בני חיובא הכוונה שיש בהם שתי דרכים, האחת שיתחייבו בעצמם, שהרי הם מחוייבים באיסורי תורה ובדיני ממונות כמו כל אדם, והשנייה שהבעל או הרב יתחייבו עליהם משום נזקי ממונו ואז הם פטורים.

ואשה ועבד יש בהם בבחינת "בכח" [כפוטנציאל] האפשרות שהאשה תתגרש או העבד ישתחרר. ובבחינת "בכח" נפעל ממעשה הנזק שעשו אפשרות בכח שיתחייבו בעצמם. מה שהם בני אדם המחוייבים בחיובי תורה בעצמם זו עיקר מהותם העצמית הקבועה, ומה שהם כעת משועבדים לאדם אחר זה דבר חיצוני שהמצב שקיים לפי שעה קובע, ואינו עיקר מהותם העצמית והקבועה. לכן לדון אותם כממונו של הבעל והרב ולפטור אותם אין זה עוקר את הצד הקיים בהם בכח שיתחייבו מצד עצמם כיוון שצד זה עצמי להם. וגם הבעל והרב הרי אינם משלמים לניזק כיוון שמא יקניטנו ויחייב את רבו מאה מנה, ונשאר הניזק בלא התשלום, והם מצד עצמם הם בני אדם שיש עליהם חיוב עצמי, ולכן נשאר החיוב שלה לשלם תלוי ועומד. ואינו חל עליהם החוב לקנות לניזק שעבוד גוף על גופם להיות חייבים בממון כל זמן שהם קנויים לבעל ולרב, אבל אחרי שהיא מתגרשת והעבד משתחרר חל אותו חיוב שהיה תלוי ואז נעשה עליהם השעבוד.

והרי כהרף עין אחרי השחרור עדיין אין לעבד ממון משלו, ולמה נאמר שעם שחרורו הוא מתחייב, והיה לכאורה לומר שיתחייב בשעה שיישתכר ממון. אלא ודאי הנדון אינו על המציאות האם יש לו לשלם אלא על חלות חוב השעבוד לשלם, וזה חל מייד עם השחרור.

ובקושיית הגמרא סבר שכיוון שלפני שהשתחרר העבד והתגרשה האשה אין עליהם חיוב אם חבלו, דינם לגבי שליח לדבר עבירה כמו מי שאינו בר חיובא. שלא שייך בהם דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים כיוון שלא חל עליהם חוב תשלומי כשהם מזיקים.

ותירוץ הגמרא, שמכיוון שמצד מהותם העצמית הם בני חיובא, וזה גורם שהחיוב תלוי וקיים בבחינת "בכח", ויחול לכשישתחררו, נחשב ששייך בהם דברי הרב שלא להזיק ושייך בהם דברי הרב ודברי התלמיד.

.

.

.

הנה הגמרא שאלה מאומר לאשה ועבד צאו גנבו לי. והמקשן למד מהמשנה בבבא קמא פ"ז א' שאמרה שאשה ועבד אינם חייבים לשלם אם חבלו, ולמד מזה שגם אם גנבו אינם חייבים לשלם את מה שגנבו.

וצריך עיון מה הראיה מחבלה לגניבה, שבחבלה הטעם שפטורים הוא משום שהבעלים מתחייב מדין נזקי ממונו. אבל הרי זה דווקא על ממונו שהזיק הוא חייב, אבל על ממונו שגנב אין הבעלים מתחייב בהשבת הגזילה ולכן הם עצמם יתחייבו בהשבת הגזילה.

הנה הרמב"ם בפרק א' מהלכות גניבה הלכה ט' כתב: "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשמרן שאם יכעיסנו רבו וילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין, נשתחרר העבד חייב לשלם את הכפל".

ומוכח מהרמב"ם שחיוב גניבה יסודו הוא משום חיוב מזיק. שמעשה הקניין שעשה הגנב להוציא את החפץ מרשות בעליו לרשות גנב נדון בזה שהזיק את החפץ מהבעלים, ונדון שהפסיד מהם את החפץ כמו שהיה שובר אותו. וכן הוכיח יסוד זה מהרמב"ם הזה בחידושי רבי חיים סולובייצ'יק על הרמב"ם פרק ט' מהלכות גזילה ואבידה עיין שם [ועיין בברכת שמואל המבואר סימן ד' שם העתקתי את לשונו ודנתי בזה. ועיין עוד בזה במה שכתבתי בזה באורך בבבא קמא ס"ה א'].

ומקורו של הרמב"ם נראה שהוא מסוגייתנו. ודבר זה כתוב גם ברש"י כאן שכתב: "דלאו בני חיובא נינהו - לשלם כדתנן הם שחבלו באחרים פטורין (בבא קמא פ"ז א')". והרי כאן נאמר דלאו בני חיובא הם לשלם את הגניבה שגנבו ובבבא קמא פ"ז א' נאמר שאינם בני חיובא על חבלה שחבלו ומבואר שהוא עניין אחד.

ומהרמב"ם נתבאר גדר הדין של מה שהבעלים פטור משום שמא יקניטנו ויחייב את רבו מאה מנה, שיש תנאי בממונו המזיק שיהיה "ושמירתן עליך" ובלי זה אינו מתחייב. והאשה והעבד יש בהם דעת ואינו רשאי לקשור אותם ולכן אין כאן התנאי של ושמירתן עליך.

ולמדנו מזה דרך אגב הנה נאמר בבבא קמא ב' ב' "מאי שנא קרן דכוונתו להזיק וממונך ושמירתו עליך הני נמי כוונתן להזיק וממונך ושמירתן עליך". כוונתן להזיק הוא דין מיוחד בקרן, אבל ממונך ושמירתן עליך הוא גדר כללי בנזקי ממונו. ויש באחרונים שחקרו האם ושמירתן עליך הוא יסוד הסיבה לחייבו על נזקי ממונו, או שיסוד הסיבה הוא שהם ממונך, ושמירתן עליך הוא רק תנאי בחיוב. ואם היה ושמירתן עליך יסוד החיוב, אם כן אשה ועבד לא היו נכללים כלל בדין נזקי ממונו והיו חייבים בעצמם שאין שמירתן עליך. וממה שהם פטורים מחיוב תשלומים בעצמם מוכח שהם נכללים בחיוב נזקי ממונו אע"פ שלא מתקיים בהם ושמירתן עליך, ומוכח ששמירתן עליך הוא רק תנאי, ויסוד החיוב הוא שהם קנויים לו. וכן ביארתי באורך בבבא קמא בכמה מקומות שמוכח כן מכמה סוגיות.

.

.

הנה מה שיסוד חיוב גנב הוא משום שהוא מזיק, כך הוא גם בגזלן, וכך הוא גם לגבי חיוב תשלומי הקרן ולא רק לגבי הכפל. ובמשנה בבבא קמא נאמר הם שחבלו באחרים פטורים ומשמע פטורים גם מהקרן. וקשה למה כתב הרמב"ם שהם פטורים רק מהכפל אבל חייבים בקרן גם לפני שנשתחררו.

ובסוגייתנו יתפרש שהאומר לאשה ועבד צאו גנבו לי יהיה חייב השולח לפי דעת המקשן רק בכפל, ולא משמע כן. וגם צריך לעיין אם לגבי חיוב הקרן התורה רואה שהם הגנב ולא השולח, האם ייתכן לחייב כפל שהוא בתורת קנס על מעשה הגניבה את המשלח, וזו סוגיא ארוכה בכמה מקומות ואין כאן מקום להאריך.

והנראה בזה שהנה רש"י כתב לעיל: "שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור – המשלח פטור מלשלם כפל דקיימא לן אין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו אלא שליח דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין". ומבואר שדווקא על הכפל אומרים אין שליח לדבר עבירה אבל על הקרן לא אומרים אין שליח לדבר עבירה וחייב המשלח. ושם במקומו כתבתי שהטעם בזה נראה שדין שליחות והדין לחייב את הגנב והגזלן לשלם את הקרן הם דינים שקיימים בדיני ממונות גם ללא התורה. שדין שליח נלמד מפסוק לומר שאומרים את הסברא לגבי גדיני תורה, אבל הוא סברא, וכן אם ממון חבירו נמצא בידו מסברא חייב להשיב אותו לו. ואם בהמת חבירו נכנסה מעצמה לחצרו והדלת ננעלה על ידי הרוח ואין עליו חיוב גזלן מדין תורה כיוון שלא עשה מעשה גזילה, עדיין יכול חבירו לתבוע בבית דין שיחזיר לו. והבית דין ידונו שחייב להשיב וזה יהיה נחשב דין דאורייתא אע"פ שאין בתורה דין כזה, כיוון שכך הוא מדיני ממונות מסברא שאם ממון חבירו בידו צריך להשיב לו.

וזהו שכתבו התוספות בכתובות נ"ו א': "ואם תאמר כיון דשייך מתנה על מה שכתוב בתורה [תנאו בטל] אפילו גבי ממון, אם כן לא יוכל אדם למחול חובו לעולם על ידי תנאי, שאם יאמר עשה עמי היום וחובך מחול לך יהא מתנה על מה שכתוב בתורה.

מיהו מלוה לא חשבינן כתובה בתורה, דאפילו למאן דאמר (קדושין י"ג ב') מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי היינו דוקא כגון נזקין וערכין ופדיון הבן דמסברא לא הוה מחייבינן להו אם לא שחייבתו תורה בפירוש. אבל מלוה כולי עלמא מודו דלא טרפא ממשעבדי דאינה באה מכח התורה דסברא הוא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו" [ועיין גם בתוספות קידושין י"ג ב' ובכורות מ"ח א']. ונזיקין הוא מלווה הכתובה בתורה כמו שכתבו התוספות כיוון שאין ממון חבירו בידו אין זה פשוט מסברא שחייב לתת לו ממון, אבל גזל לגבי הקרן ממון חבירו בידו, והוא כמו הלוואה שחייב גם לולא התורה. וכמו שלגבי מלווה אין דין מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כיוון שחייב בו גם ללא דיני התורה כך גם לגבי השבת קרן הגניבה והגזילה אין דין אין שליח לדבר עבירה.

ולכן כתב רש"י שאת הקרן חייב המשלח. ומשום כך גם כתב הרמב"ם שאת הקרן העבד חייב לשלם בעצמו, כיוון שמדיני ממונות בלבד אין עליו את הפטור מלשלם מטעם שהבעלים חייב בזה מדין שאדם חייב על נזקי ממונו. שחיוב נזקי ממונו הוא מכח חידוש התורה ולא היינו יודעים שחייב בלא התורה וכמו שכתבו התוספות שנזיקין הוא כמו ערכין ופדיון הבן.

.

.

להוסיף ביאור במה שיש חיוב מדיני ממונות גם ללא מצוות התורה יש לומר שהם כמו החיוב להיות בעל מידות טובות. וכמו שביאר רבי חיים ויטאל בספק שערי קדושה בדבריו היסודיים העמוקים והנוקבים עד תהום:

"והנה ענין המדות הן מוטבעות באדם בנפש השפלה הנקראת יסודית הכלולה מארבע בחינות, הדומם והצומחת והבהמית והמדברת. כי גם הן מורכבות מטוב ורע, והנה בנפש הזה תלויות המדות הטובות והרעות והן כסא ויסוד ושורש אל הנפש העליונה השכלית אשר בה תלויין תרי"ג מצות התורה כנזכר לעיל בשער ראשון. ולפיכך אין המדות מכלל התרי"ג מצות, ואמנם הן הכנות עקריות אל תרי"ג המצות בקיומן או בביטולם, יען כי אין כח בנפש השכלית לקיים המצות על ידי תרי"ג איברי הגוף אלא באמצעות נפש היסודית המחוברת אל הגוף עצמו בסוד (ויקרא י"ז י"ד) כי נפש כל בשר דמ"ו בנפשו הוא, ולפיכך ענין המדות הרעות קשים מן העברות עצמן מאד מאד.

ובזה תבין ענין מה שאמרו רבותינו ז"ל (שבת דף ק"ה ע"ב), כל הכועס כאלו עובד עבודה זרה ממש שהיא היותר שקולה ככל תרי"ג המצות, וכן אמרו (סוטה דף ע"א) מי שיש בו גסות הרוח הוא ככופר בעיקר וראוי לגדעו כאשירה ואין עפרו ננער וכו' וכאלה רבות. והבן זה מאד, כי להיותם עקרים ויסודות לא נמנו בכלל תרי"ג המצות התלויות בנפש השכלית, ונמצא כי יותר צריך ליזהר ממדות הרעות יותר מן קיום המצות עשה ולא תעשה כי בהיותו בעל מדות טובות בנקל יקיים כל המצות.

ובזה תבין גם כן דברים מתמיהין שאמרו רבותינו ז"ל בענין המדות, כי הענוה ושפלות מביאין לידי רוח הקדש ושורה עליו שכינה ואמר אליהו זכור לטוב (כלה רבתי פ"ה) אין התורה מתפרשת אלא במי שאינו קפדן, אף אני איני נגלה אלא למי שאינו קפדן, וכמו שאמרו רבותינו ז"ל שלחו מתם (סנהדרין דף פ"א ע"ב) איזהו בן העולם הבא כל שהוא שפל ברך וענותן וכו' וכאלה רבות, לא זכרו בהן קיום המצות אלא המדות הטובות. ושים בעיניך דברים אלו ותצליח דרכיך בלי ספק")

.

.

רב סמא אמר היכא [היכן] אמרינן אין שליח לדבר עבירה, היכא דאי בעי עביד [את השליחות. רש"י] ואי בעי לא עביד [היכן שאם רצה עושה [את השליחות] ואם רצה לא עושה]. אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה [שבעל כרחו מושיב בה] מיחייב שולחו.

מאי בינייהו [מה ביניהם. מה בין רבינא לרב סמא]?

איכא בינייהו [יש ביניהם] כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה. [ומשעת קידושין עובר משום לא יקחו. רש"י.

ויקרא כא: "וַיֹּאמֶר יְהוָה אֶל מֹשֶׁה אֱמֹר אֶל הַכֹּהֲנִים בְּנֵי אַהֲרֹן וְאָמַרְתָּ אֲלֵהֶם לְנֶפֶשׁ לֹא יִטַּמָּא בְּעַמָּיו. וכו'.

קְדֹשִׁים יִהְיוּ לֵאלֹהֵיהֶם וְלֹא יְחַלְּלוּ שֵׁם אֱלֹהֵיהֶם כִּי אֶת אִשֵּׁי יְהוָה לֶחֶם אֱלֹהֵיהֶם הֵם מַקְרִיבִם וְהָיוּ קֹדֶשׁ. אִשָּׁה זֹנָה וַחֲלָלָה לֹא יִקָּחוּ וְאִשָּׁה גְּרוּשָׁה מֵאִישָׁהּ לֹא יִקָּחוּ כִּי קָדֹשׁ הוּא לֵאלֹהָיו". וביאר רש"י שהאיסור הוא משעת קידושין ולא צריך נישואין או ביאה כדי לעבור עליו.
לרבינא השליחות מועילה והכהן עובר על הלאו כיוון שהשליח אינו מצווה באיסור גרושה. ולרב סמא השליחות אינה מועילה כיוון שהשליח יכול לעשות או לא לעשות כרצונו, והכהן אינו עובר]

אי נמי [אם גם] איש דאמר לה לאשה אקפי [הקיפי] לי קטן. [אשה אינה באזהרת לא תקיפו לפי שאינה בבל תשחית פאת זקנך כדאמר בקדושין (ל"ה ב'). והמקיף את הקטן חייב, שהמקיף באזהרה כניקף דכתיב לא תקיפו אחד הניקף ואחד המקיף במשמע, במסכת נזיר (נ"ז ב'). וקטן דנקט משום דסתמא גדול לא שביק לאקופי נפשיה [לא מניח להקיף את עצמו]. רש"י.

ויקרא י"ט כ"ו-כ"ח: "לֹא תֹאכְלוּ עַל הַדָּם לֹא תְנַחֲשׁוּ וְלֹא תְעוֹנֵנוּ. לֹא תַקִּפוּ פְּאַת רֹאשְׁכֶם וְלֹא תַשְׁחִית אֵת פְּאַת זְקָנֶךָ. וְשֶׂרֶט לָנֶפֶשׁ לֹא תִתְּנוּ בִּבְשַׂרְכֶם וּכְתֹבֶת קַעֲקַע לֹא תִתְּנוּ בָּכֶם אֲנִי יְהוָה".

רש"י שם: "לא תקיפו פאת ראשכם - (מכות כ') זה המשוה צדעיו לאחורי אזנו ולפדחתו ונמצא הקף ראשו עגול סביב שעל אחורי אזניו עקרי שערו למעלה מצדעיו הרבה.
פאת זקנך - (מכות כא) סוף הזקן וגבוליו. והן חמש, שתים בכל לחי ולחי, למעלה אצל הראש שהוא רחב ויש בו שתי פאות, ואחת למטה בסנטרו מקום חבור שני הלחיים יחד".
לרבינא השליחות מועילה והמשלח עובר על הלאו של להקיף פאת ראשו של אחר, כיוון שהאשה אינה מצווה על זה. ולרב סמא השליחות אינה מועילה כיוון שאם היא רוצה עושה ואם רוצה אינה עושה, והמעשה לא מתייחס למשלח ואינו עובר]

להך לישנא דאמר כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו, הכא נמי [כאן גם] אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחן.

להך לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, הני נמי [אלה גם] כיון דלאו בני חיובא נינהו [הם] מיחייב שולחן.

.

.

(לעיל נתבאר שמה שאין שליח לדבר עבירה אין זה משום שהקב"ה ממאן בדעת השולח אלא הוא ממאן בדעת השליח שמבטל דעתו לפני המשלח, ועל ידי ביטול דעת זה מייחס השליח את המעשה למשלח. וכיוון שמצד הקב"ה אינו מכיר בביטול דעת זה ואין זה מחייב אותו שמצידו גם ייחשב המעשה כמעשה של המשלח, לכן לא חלה השליחות. ועל דרך שהתופס לבעל חוב אין ביטול דעתו כלפי המשלח מחייב את שאר בעלי החובות לייחס מצידם את תפיסתו למשלח.

בחצר אין דעת שליח כלל, ודעת המשלח לבדה היא המייחסת את מעשיה למשלח, ולכן פשוט לכל הדעות שהיא נעשית שליח לדבר עבירה.

על חצר לא שייך לתת טעם שמה שהיא נעשית שליח הוא משום שאינה מחוייבת במצווה, או משום שאינה יכולה לבחור האם לעשות או לא. שטעמים כאלה אינם שייכים כלל לגבי חצר, שלא שייכים אליה כלל הנדונים של חיוב במצוות או יכולת בחירה מה לעשות. ולגבי חצר לא נחלקו רבינא ורב סמא מה הטעם ששליחותה מועילה במקום עבירה.

רק האמוראים דקדקו בלשונם לגבי חצר כדי שנלמד מזה את הדין של שליח שהוא אדם מתי מועילה שליחותו ומתי לא, וזה פשוט.

לגבי שליח שהוא אדם רב סמא חולק על רבינא וסובר שאע"פ שהשליח אינו מחוייב במצווה עדיין הקב"ה ממאן בדעת השליח לבטל דעתו לפני המשלח. ונראה משום שיש ערבות במצוות והישראל אחראי כלפי הקב"ה שהכהן לא יעבור על חיובו, והאשה אחראית על העבירה של האיש, ושייך בישראל ובאשה הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים גם לגבי מצוות שהרב אמר לכהן בלבד או לאיש בלבד, כיוון שהתורה כולה ניתנה לכלל ישראל ככלל. ורבינא בוודאי מודה לזה כעניין כללי, רק המחלוקת עד כמה עניין כללי זה נכנס לתוך גדרי פרטי הדינים לומר שמצד גדרי הדין כלפי דיני התורה דעת השליח להיות שליח כאילו אינה קיימת.

ומה שהשליח עובר על לפני עיוור לא תתן מכשול לא אכפת לנו בזה כמו שכתבו התוספות, שמה שמבטל את השליחות לדבר עבירה הוא שהקב"ה אינו מקבל את ביטול דעתו של השליח כלפי המשלח, כיוון שהעבירה אינה על דעתו שלו. ולכן בחצר הקב"ה אינו ממאן בדעת המשלח לומר שלא תיעשה החצר שלוחו כיוון שהיא דעת עצמו, וכמו שנתבאר לעיל. אבל מה שהשליח עוזר לו לקיים את האיסור במה שהמשלח לא יכול להגיע לאותו מקום והוא מושיט לו את האיסור, בזה האיסור של לפני עיוור היה באותה מידה גם אם השליח היה מושיט לו על דעת עצמו, ולא משום ביטול דעתו לדעת המשלח, וזה נוגע רק למושיט בפני עצמו שזה דין רק עליו ולא נוגע לשליחות כלל.

.

(וזה על דרך דבריו הנכוחים של קצות החושן סימן קפ"ב סעיף קטן ב':

"בשו"ת נודע ביהודה בחלק אבן העזר (קמא סימן ע"ה) העלה בגט שניתן על ידי שליח בעל כרחה דאינו גט כלל, כיון דהיכא דאין שליח לדבר עבירה המעשה בטל, וכמו שכתבו תוספות פרק קמא דמציעא [י' ב'], וכיון דאיכא חרם רבינו גרשום הוי ליה שליח לדבר עבירה.

ולעניות דעתי נראה דהיכא דעושה שליח סתם לגרש ושיהיה ידו כידו ועשייתו כעשייתו והשליח נתן לה הגט בעל כרחה, דכהאי גוונא שפיר הוי גט, כיון דיד השליח כיד המשלח בעיקר הגט, ומה שנתן לה בעל כרחה ועבר בחרם רבינו גרשום הוי ליה כאילו עשה [השליח] עבירה מדעתו, דכל כהאי גוונא עיקר השליחות לא בטל.

וכמו שכתב כיוצא בזה במשנה למלך פרק ג' מהלכות גניבה (הלכה ו') גבי טביחה דיש שליח לדבר עבירה, ואם עשאו שליח לשחוט בשבת דגבי שבת אין שליח לדבר עבירה בטל השליחות לגמרי, ואם עשאו שליח בסתם לטביחה והלך השליח וטבחו בשבת, דבזה כיון דלא עשאו שליח לזה גוף השליחות לא בטל ועיין שם.

ואם כן נראה דהוא הדין אם עשאו שליח בסתם לגרש ושליח מדעתיה דנפשיה [מדעת עצמו] נתן לה הגט בעל כרחה, דבזה עיקר השליחות לא בטל כיון דכבר נעשה שלוחו לגירושין, וחרם רבינו גרשום גבי גירושין אינו אלא כמו איסור אחר. והגם שמדברי השו"ת הנזכר [הנודע ביהודה] שסתם דבריו בזה אינו מחלק בכל זה, אמנם לעניות דעתי נראה כמו שכתבתי דדוקא היכא דעשאו שליח לכך לגרש בעל כרחה, אבל בסתם לא מיבטל השליחות")

.

.

- - -

.

.

כתבו בתוספות כאן בדיבור המתחיל "דאמר":

"ואם תאמר מאי נפקא מינה בין למאן דאמר אי בעי עביד, ובין למאן דאמר שליח בר חיובא, לא לקי [לא לוקה. הכהן] על הקדושין לרבא דאמר בעשרה יוחסין (קדושין ע"ח א') קידש אינו לוקה בעל לוקה? [לפי רבא עד שהכהן לא יבעל אינו לוקה על הגרושה, ולכן מה אכפת לנו אם יש שליחות על הקידושין או לא, שהרי על ידי הקידושין לא עבר על האיסור]

ויש לומר דכי בעל אחר כך לוקה אף על הקדושין כדמוכח בריש תמורה (ה' ב' ושם).

אי נמי יש לומר דאף לרבא נפקא מינה, דאי יש שליחות חלין הקדושין, ואי אין שליחות אין חלין הקדושין".

בקידושין ע"ח א' נאמר:

"אמר רב יהודה: כהן גדול באלמנה לוקה שתים [ופירש רש"י שהוא הדין כהן הדיוט בגרושה], אחת משום (ויקרא כא, ז) לא יקח [אִשָּׁה זֹנָה וַחֲלָלָה לֹא יִקָּחוּ וְאִשָּׁה גְּרוּשָׁה מֵאִישָׁהּ לֹא יִקָּחוּ  כִּי-קָדֹשׁ הוּא לֵאלֹהָיו], ואחת משום (ויקרא כא, ו) לא יחלל [קְדֹשִׁים יִהְיוּ לֵאלֹהֵיהֶם וְלֹא יְחַלְּלוּ שֵׁם אֱלֹהֵיהֶם  כִּי אֶת-אִשֵּׁי יְהוָה לֶחֶם אֱלֹהֵיהֶם הֵם מַקְרִיבִם וְהָיוּ קֹדֶשׁ].

וכו'.

אמר אביי קידש לוקה, בעל לוקה. קידש לוקה משום לא יקח [קיחה משמע קניין הקידושין], בעל לוקה משום לא יחלל [חילול משמע בביאת איסור].

רבא אמר בעל לוקה, לא בעל אינו לוקה. משום דכתיב לא יקח ולא יחלל, מה טעם לא יקח משום לא יחלל.

ופירש רש"י על דברי רבא: "בעל לוקה - בעל אחר קידושין לוקה שתים. לא בעל אינו לוקה אפילו אחת". ומבואר שם בהמשך שלרבא יש שני לאוין, אחד על הקידושין ואחד על הביאה, וכמו לאביי, רק שלדעת רבא הם תלויים זה בזה, שאם לא בעל לבסוף אינו עובר על הקידושין, ואם בעל בלי קידושין גם אינו לוקה, ורק משעבר על שניהם, שקידש ואחר כך בעל, לוקה על שניהם.

ובהמשך מבואר שכל זה בגרושה לכהן הדיוט, אבל באלמנה לכהן גדול מודה רבא שעובר על בעילה בלא שקידש מקודם כיוון שיש בו לשון חילול אחר שמשמע שעובר על ביאה אפילו לא קידש.

ובתירוץ הראשון כתבו תוספות שסוגייתנו היא גם לפי רבא, כיוון שאחרי שיבעל יעבור למפרע בלאו על הקידושין ויש איסור בקידושין בפני עצמם, ואם יש שליח לדבר עבירה כשיבעל ילקה שתיים, אחת למפרע על הקידושין ואחת על הבעילה של עכשיו. ואם אין שליח לדבר עבירה הרי לא עבר על הלאו של לא יקח, וממילא גם לא ילקה על הבעילה שהיא תלויה בזה [בכהן הדיוט בגרושה. ובכהן גדול באלמנה לוקה על בעילה לחוד].

ונראה שגם רש"י כאן כיוון לזה שכתב "ומשעת קידושין עובר משום לא יקחו", והיינו לאביי מייד ולרבא אחרי שיבעל, ולא נחת כאן לחילוקים אלה, ובוודאי לא התכוון לומר שסוגייתנו אינה כרבא.

ואחר כך הוסיפו התוספות: "אי נמי יש לומר דאף לרבא נפקא מינה, דאי יש שליחות חלין הקדושין, ואי אין שליחות אין חלין הקדושין".

לפי תירוץ זה אינם רוצים לדחוק שמדובר אחרי שלבסוף בעל וכעת אנו באים לחייבו למפרע על הקידושין ותלוי במחלוקת רבינא ורב סמא אם חייב על הקידושין. אלא רוצים לפרש ברווח יותר שאנו דנים על הקידושין השעה שמקדש, ועדיין איננו יודעים אם יבעל או לא.

ולפי רבינא שבישראל מועילה השליחות לדבר עבירה ודאי חלים הקידושין שהרי קידש בשליחותו ויש כאן שליחות. ולפי רב סמא שגם בשליח ישראל אומרים אין שליח לדבר עבירה ואין כאן שליחות ודאי לא חלים הקידושין כיוון שאין שליחות וממילא אין קידושין.

.

בישיבות התקבל כדבר ברור שלפי התירוץ הראשון התוספות סוברים שגם לרב סמא שאין שליח לדבר עבירה, זהו דווקא לעניין שלא נחייב את הכהן על הלאו, אבל הקידושין חלים.

וזה מיוסד על הדיוק שאם לפי התירוץ הראשון התוספות סוברים שמכיוון שאין שליחות הקידושין לא חלים אם כן היו אומרים שבזה הנפקא מינה לרבא כמו שאמרו בתירוץ השני ולא היו צריכים לומר בתירוץ הראשון "דכי בעל אחר כך לוקה אף על הקדושין".

אמנם לעניות דעתי מסברא אין מקום כלל לחלק בסכין חד ששמה שממאן הקב"ה בדעת השליח לבטל דעתו לגבי המשלח ולא מכיר בה, הכל הוא דווקא לגבי החיוב על העבירה אבל לא לגבי חלות המעשה. שהרי הקב"ה אסר את המעשה הזה בלאו ובוודאי רצונו שלא יחול והוא ממאן גם במה שנעשה שליח על חלות המעשה ואומר על חלות המעשה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולא היה לך לבטל דעתך לעשות מה שאסרת ולכן נחשב שעשית על דעת עצמך, וממילא לא יחולו הקידושין שתהיה מקודשת לכהן.

והגע בעצמך, כיצד ייתכן שגרושה זו נעשית מקודשת לכהן והכהן לא עבר בלאו, שהרי הוא עשה מה שאסרה עליו התורה, והתורה מכירה בשליחות לגבי שחלו הקידושין, ואיזו סברא יש לומר שרצון התורה לגבי אותה שליחות שיעבור וייפטר.

.

ואין לתוספות שום מקור לומר דבר כזה, ואם היו מחדשים מסברא לומר כך בהכרח היו מפרשים טעם  דבריהם ולא רק רומזים אותו.

וכבר צווח בנודע ביהודה קמא אבן העזר סימן ע"ה באריכות ולשונות חריפות וחזר כמה פעמים שאין שום צד בעולם לומר דבר תימה כזה, ודלא כמו שרצו לומר שם מערערים שבאו להצדיק רשעים עושי עוול לגבי המעשה בו הוא דן שם.

.

והדיוק מהתוספות אינו דיוק כלל. שהנה משמעות הסוגיא כשמדברים בעניין שליח לדבר עבירה שהנדון הוא האם השליחות מועילה לחייב את המשלח בעבירה. ולא משמע כלל שלעניין עבירה אין בזה נפקא מינה ורק לעניין האם חלו הקידושין יש נפקא מינה. ואם היה כך היה לגמרא לפרש זאת. וכעין זה כתב הנודע ביהודה.

ולפי התירוץ הראשון הרויחו שמדובר על העבירה עצמה וכפשטות המשמעות של הנדון האם יש שליח לדבר עבירה. ותמורת זה נדחקו לומר שהנדון אינו שייך בזמן הקידושין, אלא רק לאחר זמן אם יבעל יתעורר הנדון האם יש שליח לדבר עבירה על הקידושין.

ולפי התירוץ השני הרויחו שמדובר מייד בשעת הקידושין, ותמורת זה נדחקו לפרש שהנדון אינו לגבי העבירה של הכהן אלא לגבי חלות הקידשין.

ולכן הוצרכו לשני תירוצים כי בשניהם יש דוחק. והמחלוקת בין שני התירוצים היא רק לעניין איזה דוחק להפסיד ואיזה דוח להרויח, אבל לדינא אין ביניהם שום מחלוקת. והרי זה פשוט שהתירוץ השני מודה לדינא לתירוץ הראשון. וכך גם התירוץ הראשון מודה לדינא לתירוץ השני.

.

ובנודע ביהודה שם כתב עוד דרך, שיש לומר שלפי התירוץ הראשון חלים הקידושין לכל הדעות כיוון שלפני שבעל אין איסור בקידושין כלל לפי רבא, ורק אחרי שבעל חל איסור על הקידושין למפרע. ולכן מייד כשמקדש כעת כיון שאין איסור בקידושין כלל אינו שליח לדבר עבירה וחלים הקידושין, ואחר כך כשבעל ואז נעשה שהקידושין הם עבירה מכל מקום כעת כבר חלו ואינם נפקעים יותר.

והתירוץ השני סובר שלרב סמא אינם חלים כיוון שיש לאו בקידושין ןמכוחו נעשה לאו בבעלה ואז לוקה על שניהם ונחשב משעת קידושין שיש בהם עבירה.

ולעניות דעתי דרך זו דחוקה כיוון שגם אם נאמר שרק למפרע מתברר שהם עבירה ובשעה שקידש לא היה נחשב שהקידושין הם עבירה, עדיין מסתבר יותר לומר שזה כמו קידושין על תנאי, ואחרי שבעל נתברר למפרע שהשליח היה לדבר עבירה ולמפרע שליחותו בטלה ובטלה למפרע חלות הקידושין שעשה.

וגם הנודע ביהודה לא היה נוח לו בזה, וכתב שם מתחילה שלדעתו ברור לגמרי שגם להתירוץ הראשון הקידושין לא חלים, ורק אחרי כל ההוכחות שמביא שהקידושין לא חלים, מצא מתנגד אחד והוא לשון שיש בשיטה מקובצת שלפי התירוץ הראשון בתוספות הקידושין חלים. ורק משום כך נצרך ליישב שלפי השיטה מקובצת זהו דווקא משום שבזמן שקידש לא היתה כאן עבירה כלל וכבר חלו הקידושין בהיתר ואחר כך שוב אינם פוקעים. אבל לפי אביי שמייד בזמן הקידושין יש בהם איסור, בזה גם לפי השיטה מקובצת פשוט לגמרי שהקידושין לא חלים.

.

וכן בשו"ת מהרי"ט חלק א' סימן קט"ז כתב: "ועוד תרצו [התוספות] דנפקא מינה אי יש שליחות חלין הקדושין ואם אין שליחות אין חלין הקדושין. הרי לפי תירץ אחרון כיון דאין שליח לדבר עבירה אין מעשיו כלום. אעפ"י שלפי תירוץ ראשון לא משמע כן, מכל מקום לא סתרי, ושתי הנפקותות אמת".

ויש שדייקו ממה שכתב שלפי תירוץ ראשון לא משמע כן, אבל גם זה בא מחוסר ההרגל בפשט, שהרי תשובתם בצידם שכתב בפירוש ששני התירוצים אינם סותרים לדינא. וכוונתו ברורה שם מהמשך דבריו שהוא בא לפסוק הלכה למעשה ורוצה לייסד את הפסק על כך שהקידושין לא חלים. וכדרכו בקודש שכשהוא חותך הלכה למעשה הוא מחזר אחר מקור מפורש ולא רוצה לסמוך על סברתו לחוד. ולכן כשדקדק היכן דבר זה מפורש להדיא אמר שמהתירוץ הראשון אין לו הוכחה, אבל יש לו מהתירוץ השני. וגמגם בזה כי עדיין אין זה כתוב מפורש, כי זה כתוב רק בתירוץ השני ושמא התירוץ הראשון אינו סובר כך, ועל זה כתב שבוודאי אין התירוץ הראשון חולק, ושני התירוצים אינם סותרים לדינא. וכל זה רק לעניין שנאמר שזה מפורש בתוספות, אבל מסברא זה פשוט מצד עצמו ואין מקום לעורר נדון בזה כלל.

.

וכן בקצות החושן קפ"ב ב' כתב מפורש כדבר פשוט שבתוספות כתוב שלא חלים הקידושין במקום שאין שליח לדבר עבירה, ולא תלה זאת בשני התירוצים.

ובקצות החושן והנודע ביהודה דנו בדברי מהר"י הלוי שהקשה מגמרא שלכאורה כתוב בה בפירוש שהמעשה חל בשליח לדבר עבירה. והם ביארו שיש לדחות שאין זה הפירוש באותה גמרא. ולולא קושיית המהר"י הלוי שלכאורה כתוב מפורש בגמרא דבר זה, לא היה עולה על דעתם מסברא לעורר שאלה האם הקידושין יחולו במקום שאין שליח לדבר עבירה.

.

.

אחר כך ראיתי שבנתיבות המשפט סימן קפ"ב סעיף קטן א' כתב שבשליח לדבר עבירה רק החיוב על העבירה אינו מתייחס למשלח, אבל לגבי חלות המעשה הוא חל עבור המשלח. וכתב שכן הוא בתירוץ הראשון של התוספות כאן וכתב שכך הוא דעת רוב הפוסקים ולא ידעתי למי כוונתו.

אמנם לא מחקתי את הדברים כיוון שלעניות דעתי מרן בעל הנתיבות המשפט, שהוא עמוד התורה ואבי כל תופסי התורה והלכה כמותו כנגד החולקים עליו ברוב המקומות, במקום הזה במחילת כבודו אגב שיטפיה לא דק היטב, שהוא דן שם בנדון היכן שיש שליח לדבר עבירה כיוון שבעל כרחו הוא עושה, או כשאינו בר חיובא, האם תועיל שליחותו אע"פ שהוא חרש שוטה וקטן ואינו בר שליחות. ולא דן שם בשאלה לגבי מקום שאומרים אין שליח לדבר עבירה האם יחולו מעשיו. ורק אגב שטפיה הביא סיוע שאפילו היכן שיש שליחות חל המעשה, והביא כך רק מהתירוץ הראשון של התוספות. ולעניות דעתי ודאי שאם היה שם את עיקר עיונו בזה ורואה את דברי הנודע ביהודה בזה, היה חוזר בו. ומי לנו גדול מרב וגם לגביו אמרו הבאים אחריו כי ניים ושכיב אמרה רב להא שמעתתא.

ובעיקר הנדון שלו שם, הנה בתוספות כאן דיבור המתחיל "אשה" כתבו שבחרש שוטה וקטן שהוליכו את הבערה אע"פ שאומרים בהם שיש שליח לדבר עבירה לא מתחייב השולח משום שאינם בני שליחות, ודלא כתוספות שבועות ג' א'. ודברי התוספות בשבועות ששייך שליחות באומר לקטן או נכרי הקף לי גדול תמוהים מאוד ולעניות דעתי אפשר שנפלה בהם טעות סופר וצריך להיות שאמר לאשה הקיפי לי, עיין שם היטב. ומפורש כן במעילה כ"א א' שחרש שוטה וקטן לגבי מעילה אינם בני שליחות והוא להדיא שלא כדברי הנתיבות המשפט שרצה לחדש שבמעילה הם בני שליחות כיוון שנתרבה בה שליח לדבר עבירה, וצריך עיון.

והנימוקי יוסף חידש שדברי התוספות שאינם בני שליחות זה דווקא בקטן שיש לו מקצת דעת שמה שהוא עושה נחשב מעשה וצריך שיכוון שהוא עושה את מעשהו על דעת המשלח כדי לייחס את המעשה למשלח [וכמו שנתבאר לקמן י"ב ב' ובדברי הקובץ הערות שם שלקטן שהגיע לעונת הפעוטות יש מקצת דעת שייחשב מעשהו מעשה מדאורייתא לגבי כמה דינים ואע"פ שלא מועיל קניינו מהתורה עיין שם באורך], וכיוון שתלוי בכוונתו אין לו שליחות, אבל אם לא הגיע לעונת הפעוטות אין בו דעת כלל והוא כמו שוטה ואין לו מעשה כלל ונחשב שהוא עצמו חצר, וכמו שהניח את הבערה על גבי ספינה והלכה עם המים והדליקה שחייב משום שהספינה שלוחו מכח דעתו לחוד וכמו חצר ומועיל בה שליח לדבר עבירה. ועיין היטב במעילה כ"א א' שנראה שהיא סיוע לדברי הנימוקי יוסף שזה כמו מוליך עירוב על גבי קוף או פיל, ומפורש שם להדיא דלא כדברי הנתיבות שכתב שיש לקטן שליחות לגבי מעילה אחרי שנתרבה במעילה שליח לדבר עבירה, שהרי הגמרא שם אמרה שהוא מטעם כמו זיעת המעטן או מוליך עירוב על גבי קוף ודומה לסברת הנימוקי יוסף, ולא מטעמו של הנתיבות.

והדמיון למעטן או למוליך עירוב לא שייך במעשה הקפה שעושה מדעתו ולא רק כמעשה חצר שנעשה ממילא, ואין ליישב דברי התוספות בשבועות לפי זה. והש"ך לא הקשה עליהם כיוון שהם תמוהים מאוד אחרי שהם נסתרים בפירוש מהתוספות בבבא מציעא כאן אנו נוקטים להלכה ששיטת התוספות היא כדבריהם בבבא מציעא ולא כדבריהם בשבועות, והש"ך דן רק בנימוקי יוסף שיש מקום לדבריו להלכה. ויש להאריך עוד הרבה בזה ואין כאן מקומו.

.

ואחר כך ראיתי בחידושי רבי עקיבא איגר כאן שכתב: "ויותר נראה דהב' תירוצים [בתוספות] לא פליגי לדינא, אלא דבתירוצם א' ניחא להו לומר דהנפקא מינא לענין מלקות מלישנא דהגמרא מחייב שולחו, אבל לדינא סבירא להו דמעשה השליחות בטל". ושמחתי שזכיתי לכוון לדעתו)

.

.

.

ומי איכא למאן דאמר [והאם יש למי שאמר] חצר לאו משום ידה איתרבאי?

והתניא: ["וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ"] ""ידה" - אין לי אלא ידה. גגה חצירה וקרפיפה מנין? תלמוד לומר: "ונתן" מכל מקום". [מדלא כתיב ובידה יתנהו, דרוש ונתן אוכתב לה ונתן. אלמא משום ידה אתרבאי, דאי משום שליחות הא כבר כתיבא הכא, כדתניא: ""ושלחה" - מלמד שהאשה עושה שליח בקדושין בפרק ב' (מ"א א'). רש"י]

.

.

(ממה שלא נכתב וכתב לה ספר כריתות ובידה יתנהו, דרשו חז"ל מסמיכת תיבת "ונתן" ל"ספר כריתות" לדרוש "וכתב לה ספר כריתות ונתן". ולפי זה משמע שיכול לתת בכל מקום ולא דווקא בידה. אמנם אין זה פשט הפסוק אלא דרשה שבאה ללמד דין על גבי עיקר הדין הנלמד מפשט הפסוק, ולכן לא לומדים שיכול לתת בכל מקום אבל לומדים שיש לרבות יותר ממה שהיה משמע לו היה נכתב רק ידה. והריבוי הוא לעניין שיכול לתת גם בחצרה.

לעיל כתב רש"י שמי שסובר חצרה משום ידה זהו משום שמפרש לפי הפשט את משמעות הלשון יד שהכוונה לרשות ולא ליד ממש, ולפי הפסוק ויקח את כל ארצו מידו.

כעת מביאה הגמרא את הברייתא, ומכח הברייתא חוזרת בה מהפירוש ההוא. שהרי מהברייתא מוכח שפירוש יד לפי פשט הפסוק הוא יד ממש ולא רשות. שאם נפרש רשות כמו מקודם אין צריך את הריבוי מהדרשא כדי ללמוד שחצר קונה לה.

הגמרא סוברת שאחרי שנתחדש דין שליחות מהתיבה ושלחה, אין מקום לומר שצריך עוד חידוש ללמוד שלא רק אדם יכול להעשות שליח אלא אפילו חצר. לכן אם חצרה משם שליחות לא היה צריך את הדרשא מונתן בידה. וממה שדורשים דרשה זו מוכח שבאה לחדש עוד חידוש, שאפילו קטנה שאין לה שליחות מקבלת גיטה בחצר מדין יד.
ויש להעיר מגיטין ע"ז ב', שהסוגיא שם מתחילה מהברייתא שהובאה כאן שדורשים ידה אין לי אלא ידה וכו'. ואחר כך מביאה מחלוקת לעניין קבלת גט בחצירה האם צריכה לעמוד ליד החצר, ואומרת על זה: "לימא בהא קמיפלגי דמר סבר חצר משום ידה אתרבאי ומר סבר חצר משום שליחות אתרבאי? לא, דכולי עלמא חצר משום ידה איתרבאי מר סבר כידה מה ידה בסמוכה אף חצרה בסמוכה וכו'". והרי כאן מבואר שאחרי שאנו לומדים חצר מהדרשא כבר אי אפשר לפרש שחצרה משום שליחות שזה אנו כבר יודעים מהכתוב ושלחה ואין צורך בדרשא לרבות ידה.

וביותר קשה ששם ע"ז א' הגמרא מביאה ריבוי מידה שנאמר בגט לרבות חצר, וריבוי מתימצא בידו שנאמר בגנב לרבות חצר. ושואלת הגמרא שם למה צריך את שתי הדרשות, ומיישבת שאם היה נאמר רק בגנב היינו סוברים שמא כיוון שעשה עבירה קנסו רחמנא אבל בגט לא.

והרי אם היה כתוב רק בגנב היינו אומרים שהוא משום שליחות, ואיצטריך שלא נאמר בזה אין שליח לדבר עבירה כמו שכתב רש"י לקמן בסמוך. ולא היינו יודעים שקטנה יכולה לקבל גט בחצירה  מדין יד.

ונראה שלרש"י יש מחלוקת בין הסוגיות, שהסוגיא כאן סוברת סברה בתחילה שלא לומדים בגט מהדרשא אלא ממשמעות הפסוק ואחר כך הביאה את הדרשא ידה אין לי אלא ידה וכו' ומכריחה ממנה שחצר מדין יד, ושם הגמרא לא סברא כך. ואפשר שרק כאן התחדש שיש נפקא מינה לעניין קטנה ושם הגמרא עוד לא נחתה לזה, ויתכן שלרב אושעיא שם אין נפקא מינה לדינא אם חצר מדין יד או מדין שליחות. ושם לא הביא את החילוקים שנאמרו כאן בסמוך לעניין ללמוד ממונא מאיסורא או קטן מקטנה ואפשר לפום ריהטא שהוא מטעם זה וצריך תלמוד. ועיין עוד היטב בתוספות כאן דיבור המתחיל "ואי משום", ובנחלת דוד כאן. ויש הרבה להאריך בזה, אבל כוונתי כאן רק ללמוד את דף הגמרא עם רש"י ולכן אני מקצר)

.

.

לענין גט כולי עלמא לא פליגי [כל העולם [הדעות] לא חולקים] דחצר משום ידה איתרבאי.

כי פליגי לענין מציאה [האם קטנה שאין לה שליחות יכולה לזכות מציאה בחצרה מדין קניין חצר], מר סבר ילפינן [לומדים אנו] מציאה מגט, ומר סבר לא ילפינן מציאה מגט. [ילפינן מציאה מגט - כי היכי דגבי גט אית [יש] לה חצר לקטנה, גבי מציאה נמי אית לה.

ומר סבר לא ילפינן ממונא מאיסורא, וגבי ממונא חצר מאם המצא אתרבאי, ואיכא למימר [ויש לומר] דשליחות הוא [ויועיל רק בגדולה שיש לה שליחות]. ומשום דאין שליח לדבר עבירה אצטריך למכתב התם. רש"י.

היה קשה לרש"י, שנאמר לעיל שבהכרח ריבוי חצר לגבי גט הוא משום ידה ולא משום שליחות, כיוון ששליחות אנו כבר יודעים ומהפסוק ושלחה ויודעים זה שחצר תועיל מדין שליחות. אם חצר לגבי ממון, דהיינו זכיה במציאה וחיוב גנב, היא מדין שליחות ותועיל רק בגדולה לפי הדעה שלא לומדים מציאה מגט, אין צריך דרשא לזה שאנו כבר יודעים מושלחה. וקשה למה צריך לדרוש מאם המצא תמצא לגבי גנב שחצר קונה. ולכן הוסיף רש"י שלולא שהיתה דרשה לגבי גנב שחצירו קונה לו היינו אומרים שלא תקנה לו משום שאין שליח לדבר עבירה]

.

.

(תוספות:

"ילפינן מציאה מגט. האי ילפינן הוי מדרבנן, דמציאת קטן לא הוי אלא מדרבנן. אפילו לרבי יוסי דאמר (לקמן י"ב א') גזל גמור, היינו מדבריהם. ולענין יד לא פליגי דילפינן אלא לענין חצר")

.

.

ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] בקטנה כולי עלמא לא פליגי [לא חולקים] דילפינן מציאה מגט, והכא [וכאן] בקטן קא מיפלגי [חולקים. רש"י: והכא בקטן פליגי - דלא אשכחן [שלא מצאנו] דרבי ביה חצר], מר סבר ילפינן קטן מקטנה, ומר סבר לא ילפינן קטן מקטנה. [לשון ריש לקיש ורבי יוחנן הוא: "ואמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ארבע אמות. ורבי יוחנן משום רבי ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ארבע אמות". והרי שדיברו בקטנה ולא בקטן. וצריך לומר שהם לא אמרו בפירוש "קטנה", והגמרא הביאה דבריהם בלשון זה רק לפי מה שסברנו עד כאן שהם מדברים בקטנה]

ואיבעית אימא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. [מר אמר חדא כו' - רבי שמעון בן לקיש אמר לענין מציאה, ורבי יוחנן לענין גט. אי נמי [אם גם] מר אמר קטן ומר אמר קטנה. רש"י]

.

.

(יש לעיין כיצד אפשר לומר שלא נלמד קטן מקטנה, הרי כל הקניינים שווים באיש ובאשה, וכי אחרי שלמדנו שקניין כסף קונה שדה באיש צריך עוד לימוד גם לאשה, וכל כיו"ב.

ונראה שהנה כעת אנו מפרשים שלכל הדעות יד שנאמרה בפסוק היא יד ממש ולא רשות. חצר משום שליחות עניינו שהשימוש בחצר הוא להניח חפצים והוא כמו השימוש ביד ולכן נחשב שמה שניתן בחצרה הוא כמו ניתן בידה.

אם לומדים חצרה משום ידה שתועיל אף בקטנה אין זה מטעם שהשימוש בחצר דומה לשימוש ביד. כששומעים את הלשון יד ארוכה כמו שכתב בירושלמי, אנו נוטים לפרש בהשקפה ראשונה שזה כמו המשתמש בכף שמובן בפשטות שזה דומה למשתמש ביד ארוכה. אמנם ביסוד הבנה זו מונח שהשימוש בכף דומה לשימוש ביד ולכן אין לחלק ביניהם, שהרי זה פשוט שאין משמעות יד כאן כמו בקשירת תפילין על היד שצריך את הגוף ממש וחציצה פוסלת. אמנם זו ההבנה של חצר מטעם שליחות, וקטנה אין לה שליחות.

בגיטין ע"ז ב' הובאה מחלוקת האם היא צריכה לעמוד בצד חצירה כשהיא מקבלת בה גט: "דכולי עלמא חצר משום ידה איתרבאי. מר סבר כידה, מה ידה בסמוכה אף חצרה בסמוכה.

ואידך, אי מה ידה בדבוקה אף חצרה בדבוקה? אלא כידה, מה ידה משתמרת לדעתה אף חצרה המשתמרת לדעתה, לאפוקי חצר המשתמרת שלא לדעתה".

מבואר שהיה צד ללמוד שחצר קונה לה רק בחצר הדבוקה לגופה כמו שידה דבוקה לגופה. ומי שלמד שצריך שתעמוד בצד חצרה לפי זה היה לו ללמוד שצריך גם שתהא דבוקה לגופה. שאם לומדים לרבות חצר לא מצד השימוש בה, שזה כאמור הצד של שליחות, אלא מטעם יד, יש כאן לימוד שאין בו סברא כלל אלא הוא חידוש מגזירת הכתוב והוא סתום לגמרי מצד ההבנה. וכיוון שכך איננו יודעים מה לפרש בו. והיה מקום לומר שצריך חצר דבוקה לגופה. ובאותה מידה היה אפשר לומר שצריך דווקא חצר המצמיחה ציפורניים כידה ורק בהמה כפותה תהיה חצר. ובזה הסכימו שאינו נראה לפרש כך, ודעה אחת אמרה שצריך שתעמוד בצד חצירה. והחולק אמר שלא נראה לפרש כך כמו שלא נראה לפרש חצר דבוקה לגופה, אלא די בכך שתהיה משתמרת כדי שתהא דומה לידה ועל ידי זה תהיה בכלל הריבוי.

יש חידושים מלימוד הפסוק שהם סברא פשוטה והלימוד רק דוחה צד רחוק שהיה אפשר לדחות את הסברא. וכמו למשל שאין שליח לדבר עבירה, או שמועיל לקבל גט על ידי שליח, או שבחצר לא אומרים אין שליח לדבר עבירה וכל כיו"ב. ויש חידושים שהם דבר מחודש ולא היינו אומרים כן מסברא כלל. אבל אחרי שנתחדש אפשר למצוא בזה הבנה. ויש חידושים שגם אחרי שנתחדשו אין להם הבנה כלל. וחידושים כאלה נאמר בהם אין לנו בו אלא חידושו. ולכן אחרי שנתחדש חצר משום ידה בקטנה, אין זה פשוט ללמוד לקטן. ומה שכל דיני קניינים, גם אלה הנלמדים מפסוק, אינם צריכים שנחדש בהם שאיש שווה לאשה, זהו משום שיש בהם הבנה, וההבנה אומרת שאין לחלק בין איש לאשה. אבל בדבר שאין בו הבנה כלל איננו יודעים מה נכון לחלק ומה לא, וכל מה שלא נאמר בפירוש איננו יודעים)