אמר ליה רב אחא מדפתי לרבינא, מאי ספיקות? [מאי ספיקות - דאמרן לעיל הספיקות נכנסין לדיר להתעשר. רש"י]
אילימא [אם לומר] ספק בכורות, (ויקרא כז, ט) [וְאִם בְּהֵמָה אֲשֶׁר יַקְרִיבוּ מִמֶּנָּה קָרְבָּן לַיהוָה כֹּל אֲשֶׁר יִתֵּן מִמֶּנּוּ לַיהוָה יִהְיֶה קֹּדֶשׁ] "יהיה קדש" אמר רחמנא ולא שכבר קדוש. [ספק בכור יש בו ספק קדושה, שהבכור מתקדש מאליו בשעת לידתו ואין צריך שהישראל יקדיש אותו. ומעשר בהמה צריך שיהיה קודש רק מכח שהוקדש להיות מעשר בהמה ולא שהיה בו מקודם קדושה או ספק קדושה, ולכן אי אפשר לעשר ספק בכורות]
אלא ספק פדיון פטר חמור. [טלה שהופרש על ספק פטר חמור. שאפילו הוא פטר חמור ודאי אין בטלה זה של פדיון משום קדושה. רש"י]
וכדרב נחמן, דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, ישראל שיש לו עשרה ספק פטרי חמור בתוך ביתו מפריש עליהן עשרה שיין [רבים של שה] ומעשרן והן שלו [שספק ממון למוחזק ולכן אינו צריך לתת אותם לכהן. ואע"פ שאינו נותן את השה לכהן צריך לפדות משום שבלא פדיון פטר החמור אסור בהנאה, ואחרי הפדיון החמור מותר בהנאה והשה לעולם מותר שהוא חולין גמור.
רש"י: עשרה שיין - לאפקועי איסורייהו למשרי להו בעבודה [להפקיע איסורם להתיר אותם בעבודה]].
.
.
(ביאור עמוק ביסוד דין ספק דאורייתא לחומרא, האם הוא מהתורה או מדרבנן.
ברמב"ם פרק ט' מהלכות טומאת מת הלכה י"ב כתב:
"דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן של דבריהן, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאת ודאי. אבל כל הספיקות, בין בטומאות, בין במאכלות אסורות, בין בעריות ושבתות, אין להם אלא מדברי סופרים. ואע"פ כן דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי. כמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה ובכמה מקומות".
והרשב"א בקידושין ע"ג ובספר תורת הבית בית ד' שער א', והר"ן בקידושין ל"ח ב', חולקים וסוברים שיש דין מהתורה לאסור ספק, והדין שספק דאורייתא לחומרא הוא דין מדאורייתא.
וכבר האריכו האחרונים בזה הרבה מאוד, וראשי המדברים הם בספר שב שמעתתא [שבע שמועות. מאת בעל קצות החושן] בתחילתו, וביותר בספר שערי יושר [מהגאון רבי שמעון שקאפ] בתחילתו שבירר את העניין בעמקות רבה במקומות רבים הנוגעים לזה.
וכתב בספר שב שמעתתא שמעתא א' פרג ג':
"אמנם נראה להוכיח כשיטת הר"ן והרשב"א דספק אסור דבר תורה, מהא דפריך פרק קמא דמציעא דף ז' א' בהא דתנן הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, אילימא ספק בכורות? "יהיה קודש" אמר רחמנא ולא שכבר קדוש. אלא ספק פדיון פטר חמור עיין שם.
ואי נימא [ואם נאמר] דספק מותר מן התורה, אם כן ספק בכור מותר בגיזה ועבודה כחולין גמור, והיכי [ואיך] הוי ליה קדוש כבר. ואע"ג דעשירי ודאי ולא עשירי ספק, הא ודאי בכור נמי [גם] אינו פטור ממעשר אלא משום דבעינן יהיה קודש ולא שכבר קדוש, ואם ספק אינו קדוש מן התורה ויוצא לחולין לגיזה ועבודה ואם כן כודאי חולין הוא, אלא על כרחך דספק אסור מן התורה והוי ליה קדוש מספק. ומשום הכי [כך] פריך שפיר יהיה קודש ולא שכבר קדוש, וזה קדוש מספק הוי ליה עשירי ספק, וזה נראה ראיה ברורה".
.
הנה בשיטת הרמב"ם שספק דאורייתא לחומרא אינו דין מהתורה אלא דין מדרבנן, הבין בעל השב שמעתתא שהביאור הוא שמדאורייתא ההלכה אומרת בתורת ודאי שספק מותר. ורק חכמים חידשו לאסור ספק. ועל זה ייסד את קושייתו שכיוון שמהתורה ספק בכור דינו כוודאי אינו בכור, לא ייתכן שיהיה פטור ממעשר משום ספק קדושה.
הנה אם מבינים שמצוות התורה הן אמירות שהקב"ה אומר לנו מה עלינו לעשות, אם כן אם יש חתיכה שהיא ספק כשרה ספק טריפה, ואנו רוצים לדעת מה הקב"ה אומר לנו לעשות בה, האם לאכלה או לא. לא ייתכן שהקב"ה יאמר לנו שספק אם מותר לאכלה או אסור לאכלה. שלא יתכן שהוא עצמו לא יודע מה הוא רוצה שנעשה במצב כזה. אלא ודאי או שהוא אומר שמותר לאכלה כיוון שלנו יש ספק אם יש כאן איסור, או שהוא אומר שאסור לאכלה כיוון שיש לנו ספק שיש כאן איסור. ובזה נחלקו הרמב"ם והרשב"א מה אמר הקב"ה בזה. ומוכרח שלהרמב"ם בספק אמרה התורה שמותר ואם כן קשה למה אי אפשר לעשר ספק בכור שהרי דין התורה שהוא מותר.
ועיין בספר שערי יושר שער א' מתחילתו שהאריך לדון בעניין זה, והביא שם בפרק ב' דברי השב שמעתתא וכתב עליו:
"ולפי מה שהעלינו דלכולי עלמא אין עצם האיסור משתנה להיתר על ידי העלם הידיעה או ידיעת הספק, אין ראיה מזה לשיטת הרשב"א. דגם לשיטת הרמב"ם הוי ליה עשירי ספק, דאם קמי שמיא גליא [שאם לפני שמיים גלוי] שהוא בכור לא חלה עליה קדושת מעשר, ומשום הכי [כך] הוי ספק עשירי".
ועוד כתב שם בשב שמעתתא: "ועיין בתשובת הר"ן סי' נ"א במי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח דאין להתיר הנדר עד שיחול ויגיע יום הנדר, ונסתפק שם אם יכול להתיר בבין השמשות [שהוא ספק אם הגיע יום הנדר ויכול להתיר], והעלה דתליא במחלוקת הרמב"ם והרשב"א, דאי נימא [שאם נאמר] ספק מן התורה מותר אם כן עדיין לא חל הנדר כלל, ולדעת הרשב"א מיקרי חל הנדר עיין שם. ואם כן הכא נמי [כאן גם] אם ספיקא דאורייתא מותר מן התורה אם כן אינו חל קדושה כלל והוי ליה חולין גמורים. ואם כן מאי פריך יהיה קדש ולא שכבר קדוש".
וכתב על זה בשערי יושר:
"ובתשובת הר"ן אינו מבואר להדיא דלשיטת הרמב"ם חשוב אינו חל הנדר בתורת ודאי, אלא דלהרשב"א חשוב כודאי חל הנדר כיוון שמטעם ספק אסור הוי כודאי איסור ומקרי חל הנדר ודאי [ולכן יכול להתירו ויהיה בודאי מותר], ולהרמב"ם הוי ספק חל הנדר ואינו יכול להתיר ודאי [אלא להרמב"ם אם יתיר יהיה ספק מותר, כיוון שספק אם יש כאן חלות הנדר, ולא כהשב שמעתתא שמספק נחשב היתר ודאי לשיטת הרמב"ם ובוודאי אינו מותר]".
וצריך ביאור לדברי השערי יושר, מה הקב"ה אמר לנו לעשות בספק בכור או בספק נדר, ולא יתכן שאמר לנו שיש כאן ספק אם מותר לנו או אסור לנו שהוא הרי יודע מה עלינו לעשות בכל מצב. וזה כאמור טעמו של השב שמעתתא שלא פירש כך.
ונראה לבאר את דברי השערי יושר לפי מה שביאר באריכות בשיחות רבי ירוחם הלוי ליבוביץ' [המשגיח של ישיבת מיר לפני מלחמת העולם]. ותוכן דבריו העמוקים בקיצור, שהנה במדרש בראשית רבה בתחילתו נאמר שהתורה היא כמו תכנית אדריכל של העולם, והקב"ה הסתכל בתורה וברא את העולם כבנאי שבונה על פי ציור האדריכל.
וייסד מכח זה שאין שום חילוק בין מצוות הנובעות מהטבע לבין מצוות הנובעות מהתורה. שהטבע הוא הבניין והתורה היא התכנית אדריכל של הבניין הזה עצמו, וממילא אין חילוק ביניהם.
ולמשל אם יש בבית מסויים אש, חוק הטבע הוא שאם אדם יכנס ימות. ומונח בטבע הוא שהחיים הם הערך העליון. ולכן נוצר מכח הטבע והקשבתנו לו בסברא ישרה ציווי שלא להכנס לאותו בניין. וכיוון שהקב"ה ברא את הטבע, והתורה היא רק תכנית אדריכל של הטבע, אם כן יש כאן מצוות לא תעשה מדאורייתא שלא להכנס לבניין.
ואין אנו צריכים שיהיה דבר זה כתוב בתורה. וגם דברים שנגלים לנו מהטבע בלי שנדע היכן הם רמוזים בתורה הם מצווה מהתורה על דרך זו ואין חילוק בינם לבין כל שאר מצוות התורה.
ולבאר יותר, הנה כשאדם רוצה לבנות בניין הוא מוכרח מקודם לחשוב על הבניין. ויש במחשבה כמה שלבים, מהתעוררות נקודת הרצון הראשון הסתומה, עד שיתברר במחשבתו פרטי המעשה, ואז הדבר מפורש במחשבתו במילים ברורות, ואחר כך הוא פועל ובונה בפועל. בעולם הנצח שההווה אינו בטל להיות עבר, כל השלבין כל הזמן קיימים. השלב שהבניין נמצא במחשבה הוא התורה. ובפי הפילוסופים הוא נקרא עולם הצורות, או עולם האידאות. והשלב שהבניין בנוי בפועל הוא העולם.
ויש בזה יסוד נוקב לגבי דרך החיים של מי שמקיים תורה, שאין בחייו חילוק בין החיים בטבע ולפי הטבע לבין החיים על פי התורה, אלא הכל אחד לגמרי.
עולה מזה שמצוות התורה אינן אמירה לנו מה עלינו לעשות. אלא הן רק תיאור של המציאות. וכשהתורה אומרת שיש לאו לאכול טריפה, זהו כמי שמודיע לחבירו שבבית מסויים יש אש. וכמו שמי שנודע לו שיש אש מסברתו הישרה יודע שאין לו להכנס לבית, ואם יכנס יינזק, כך מי שלומד שכתוב בתורה שיש איסור בטריפה יודע מסברתו שלא לאכול טריפה, ואם יאכל טריפה יינזק. ובספר הזוהר קורא למצוות עצות. וכן במורה נבוכים מבואר עניין זה. ועיין עוד מה שכתבתי בזה לקמן ח' ב'.
אם אדם מודיע לחבירו שיש אש באחד משני בתים ואינו יודע באיזה בית, כעת נשאל מה הטבע והסברא הישרה מורים לו לעשות. הנה אם יש ודאי אש ובוודאי החיים הם הערך החשוב ביותר, יש כאן הוראה מפורשת שלא להכנס לבית. אם יש ספק, הדבר תלוי בשיקול הדעת. אם למשל יש תינוק באותו בית, ובוודאי לבסוף האש תעבור מהבית שיש בו אש לבית שאין בו ובוודאי ימות התינוק, אפשר שהנכון שיכנס לשם על צד הספק להציל את התינוק.
ואם האש לא תעבור ויש ספק על התינוק אם ימות, גם אז הדבר צריך שיקול והכרע. וגם אם כל ממונו באותו בית, ובלא ממונו יהיה עני חשוב כמת ולא יוכל לפרנס את בני ביתו ויצטרך לתת גט לאשתו וכיו"ב, ויהיו חייו מרים ממות, גם אז תלוי בשיקול הדעת אם יכנס לבית על צד הספק שיש בו אש.
וכל זה אם יש אש שגורמת שימות. אבל התורה הרי אמרה על כל המצוות [מלבד עבודה זרה גילוי עריות ושפיכות דמים] וחי בהם ולא שימות בהם. שכל המצוות נשחות מפני פיקוח נפש. ונאמר סכנתא חמירא מאיסורא, שיש להחמיר בספק סכנה יותר מבספק איסור. ואם כן כיוון שאיסורי תורה חמורים פחות ממוות, יש יותר צדדים לשיקול דעת מה לעשות כשיש ספק.
(אע"פ שאין זה העניין כאן, מכיוון שהוא יסוד חשוב אוסיף דרך אגב לבאר עניין זה במשל, לפי מעשה שאומרים בשם רבי חיים מבריסק, שהיתה שאלה בעירו לגבי שליח ציבור לימים נוראים, האם לבחור בזקן שיש בו יראת שמיים וחסידות ובזכותו תתקבלנה התפילות, אבל קולו אינו נאה וצלול, או בצעיר שאינו במדרגות גבוהות של יראת שמים וחסידות, אבל קולו נאה.
והשיב שיש לבחור בצעיר, כיוון שעצם החפצא, עצמיות הדבר, של שליח ציבור הוא הקול. ויראת שמיים וחסידות אינן אלא מעלות בדבר ולא עצם הדבר. ועצם הדבר קודם למעלות.
במה שאמרה התורה וחי בהם ולא שימות בהם, ושסכנה חמורה יותר מאיסור ויש להחמיר בספק סכנה יותר, אמרה בזה שעצם הדבר הוא החיים עצמם כמו שהם מצד הטבע בלא התורה. ומה שגילתה התורה שיש מעלה ותועלת אם ניטול לולב, ויש נזק אם נאכל טריפה, כל אלה הם רק מעלות או חסרונות בחיים, ולא החיים עצמם. ולכן אם יש שיקול מה להעדיף, את החיים או את המצוות, אמרה תורה שיש להעדיף קודם את עצם הדבר שהוא החיים, ורק אחר כך את המעלות או החסרונות שהם המצוות והאיסורים.
ולמשל אם יש אש שיכולה לבעור מעט מכח עצמה, ומישהו הודיע שהוספת עצים תחזק אותה, ושפיכת מים בכמות מסויימת תחליש אותה אבל לא תכבה אותה. הנה החיים עצמם הם עצמיות האור, והמצוות עשה הודיעה התורה שהן כמו עצים לאור הזה שמגבירים ומזככים את האור, והאיסורים חוץ מג' החמורות הם כמו שפיכת מים שתחליש את אור האש ותעמעם אותו. ולכן כל זה בא אחרי הדאגה שלא תכבה האש, ועצם קיומה קודם לדברים שבאים לחזק אותה או להימנעות ממה שמחליש אותה. וגם בזה מונח שאין לחיות בדרך של פירוד בין חיי התורה לחיים הטבעיים. ומאמרותיו הידועות של רבי ירוחם שהמצוות אינן אלא גפרורים להצית את האש שבנשמת האדם)
וזהו כוונת הרמב"ם שספק איסור אינו דין מפורש בתורה שהוא אסור, אלא נמסר לחכמים לפי שיקול דעתם כיצד יש לנהוג. ואין זה פשוט מסברא שיש להחמיר בכל ספק כמו שפשוט שיש להימנע מלהכנס בית שספק אם יש בו אש, כיוון שנאמר שספק סכנה חמור מספק איסור, שסכנה היא פיקוח נפש ואיסורים קלים יותר ונדחים מפני פיקוח נפש, ולהחמיר בכל ספק הוא הכבדה על מהלך החיים. וכמו שכתב החזון איש שכל חומרא יש בה שני צדדים, האחד סייג להימנע מאיסור והשני הוא הכבדה על החיים. ושני הצדדים חמורים בשווה, שלעבור על האיסור הוא החלשה של החיים וגם הכבדה היא החלשה של החיים, ולכן יש לשקול היטב בפלס כיצד דרך האמצע בין שני צדדים אלה. ולכן כיצד יש לנהוג בספק הוא הוראה של חכמים לפי שיקול דעת ומשקל בפלס ואין בו הוראה פסוקה של התורה.
אבל עדיין ספק הוא ספק, וספק קדושת בכור יש צד שהוא בכור גם אם הכלל של ספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, ומדאורייתא ספק אין בו הלכה פסוקה שהוא לחומרא אלא ההלכה בו שהוא ספק. ולכן לא קשה להרמב"ם שספק בכור אינו יכול להתעשר, וכמו שכתב השערי יושר.
לשיטת הרשב"א קשה לי היכן נאמר בתורה דין מחודש לאסור ספיקות (מלבד הדין של ספק איסור כרת שאמרה בו תורה להביא על הספק אשם תלוי, ומשמע שנחדש דין איסור מיוחד על הספק, ובזה מודה הרמב"ם. ואם עובר על ספק איסור כרת עובר בתורת ודאי לא על הדין המיוחד של אותו איסור, אלא על דין אחר שאינו לאו ממניין תרי"ג אלא הוא דין כללי לכל איסורי הכרת, שלומדים ממה שחייבה התורה קרבן אשם על ספק איסור כרת שיש דין שלא להכניס עצמו בספק איסור כרת).
וצריך לזה דין חדש ומפורש מגזירת הכתוב, וכמו שנתחדש במפורש דין קרבן אשם על ספק כרת. או שהיו אומרים חז"ל שנמסרה לנו בזה הלכה למשה מסיני. שבלא זה הרי התורה אומרת את האמת, והאמת שהוא ספק ותו לא, ואם כן כך דינו שהוא ספק, וכמו שנתבאר לשיטת הרמב"ם. ומהיכי תיתי לומר שיש בו דין יותר ממה שהוא ספק. ועיין עוד בזה לקמן כ"א א'.
.
.
דרך אגב מכיוון שכבר הובא המשל לעניין ספיקות, יש בו גם כדי לבאר היטב את החילוק בין ספק לבין חסרון ידיעה, שהבנתו היטב היא יסוד בהרבה סוגיות, וגם בסוגיות כאן לגבי מהו דררא דממונא. הנה אם אדם רוצה להכנס לבית, ויש ידיעה שיש אש בבית רק לא יודעים אם הוא בבית זה או באחר. או שיש עשן מבית זה ויש צד לחשוש שיש בו אש ויש צד שהוא רק עשן בלא אש. באופן כזה וודאי אם אין סיבה חזקה להכנס, פשוט שהשכל הישר אומר שיש להימנע מלהכנס לשם שמא יינזק באש.
ולכאורה לפי זה לא יכנס לשום בית בעולם, שהרי אינו יודע אם יש בו אש או לא, והוא כמו אותו בית שהסתפק בו.
ואין צריך להגיע לסברא שרוב בתים אין בהם אש, או שסתם חזקת בית שאין בו אש. שהנה לא רק לאש יש לחשוש אלא לאין ספור סכנות שונות ומשונות. ויש מהן שדווקא אם יישאר במקומו ישיגו אותו ואם יילך למקום אחר ינצל. והסברא לחוש לסכנה שלא התעוררה סיבה לחשוש לה היא בטלה מצד עצמה, שאינו יודע אם להשאר או לברוח ולאן, וזה היפך החיים לגמרי שלא יוכל לעשות מאומה לעולם והמוות אורב בחלונו כל שעה.
וכמו כן באיסורי התורה, אם יחשוש לספק איסור הרי יש הרבה איסורים והרבה אופנים לעבור עליהם ואין שום צד בעולם שיוכל להיזהר מכולם כל הזמן. וממילא מצד עצמה בטלה הסברא לחשוש לספק במקום שלא התעוררה סיבה לחשוש לו, ואין צריך להגיע לסברא של רוב או חזקה שאין איסור כל זמן שלא התעוררה סיבה שיהיה.
אלא כל שלא התעוררה סיבה לומר שיש צד להסתפק אינו נקרא ספק אלא חסרון ידיעה. ובחסרון ידיעה חסרה גם הידיעה שיש צד לומר שמא יש כאן איסור ולכן לא חוששים למאומה, ואין בזה דיני הנהגה מספק כמו רוב או חזקה כיוון שאין כאן ספק כלל. ובספינה בנהר ושניים טוענים עליה פוסקים כל דאלים גבר, ולא פוסקים יחלוקו כמו במקום שיש דררא דממונא ואין אחד מהם מוחזק, כיוון שבספינה אין ידיעה לומר שיש צד שהיא של זה או של זה, אלא אין ידיעה כלל, ולכן אין פסק הלכה כלל. ובדררא דממונא שיש סיבה לעורר צד ספק, שיש שור שחוט לפניך וכמו בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה, מה שיש ידיעה שיש צד לומר שהוא של זה ויש צד לומר שהוא של זה גורם שנדע לפסוק להם חלוקה.
והארכתי בזה כי שמעתי צעיר נבון ששאל שספק פירושו שלא יודעים אם כך או כך. וגם חסרון ידיעה פירושו שלא יודעים וממילא הם אותו עניין. שמה שאומרים בישיבות שספק הוא שיודעים שיש צד לכאן ושיש צד לכאן, הרי בכל חסרון ידיעה אנו יודעים שאפשר שיהיה כך ושאפשר שיהיה כך, והיה נראה לו שלא ייתכן חילוק אמיתי ביניהם בסברא ישרה)
.
.
מאי הוי עלה דמסותא? [מה נפסק למסקנא בדין אותו מרחץ ששניים רבו עליו ואחד מהם קם והקדישו]
תא [בוא] שמע, דאמר רבי חייא בר אבין הוה עובדא [היה מעשה] בי רב חסדא, ורב חסדא בי רב הונא [מעשה היה ובא לפני רב חסדא, ורב חסדא הביאו לפני רב הונא. רש"י.
"בי" פירושו בית. ואי אפשר לפרש שהיה המעשה בבית רב חסדא שאם כן מהו שאמר ורב חסדא בי רב הונא, אלא הפירוש כאן "בי" היינו בית מדרשו, שהובאה השאלה לבית מדרשו, והוא הביאה לבית מדרשו של רב הונא], ופשטה מהא דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש. [שאינה יכול להוציאו כו' - והאי נמי [וזה גם] דחזינן ליה [שאנו רואים אותו] דאין יכול להוציאו בדיינין, שאין לו ראיה בדבר, אין הקדישו קדוש. רש"י]
.
.
(מדובר ששניהם אוחזים בטלית או במרחץ, והבית דין פוסקים שיחלוקו. ואת החצי שלו ודאי יכול להקדיש, והנדון לגבי החצי השני. את החצי שביד חבירו ודאי אינו יכול להוציא על ידי שיתבע לפני הדיינים והם יפסקו שהוא שלו, ונחשב לכל הדעות אינו יכול להוציאו בדיינים.
ואם עבר על דברי הדיינים ותקף אותו בכח ובאיסור גזלנות, אם השני צווח מתחילה, לכל הדעות מוצאים מיד התוקף. ואם השני שתק ואחר כך צווח הסתפק רבי זירא בתחילת סוגייתנו האם זה נחשב כצווח מתחילה או כשתק. ועל הצד שנאמר שנחשב כשתק, הסתפקה הגמרא מה הדין אם הקדיש ולא תקף והשני שתק. שלכתחילה הוראת הבית דין שאסור לו להקדיש את של חבירו. אבל אם עבר והקדיש וחבירו שתק, הסתפקנו האם שתיקת השני תועיל בדיעבד אחרי שהקדיש כמו שמועילה שתיקתו אחרי שתקף, או שאפילו אם בתקיפה מועילה השתיקה שיזכה התוקף, מכל מקום בהקדש יש צד להסתפק שלא תועיל כיוון שכדי שיוכל להקדיש צריך שיהיה החפץ ברשותו, וכאן אינו ברשותו. שאפילו בדבר שוודאי בבעלותו כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים אינו יכול להקדיש מחמת שאינו ברשותו.
ועל הספק הזה הביא רב הונא הוכחה מדברי רב נחמן, שממון שאינו יכול להוציאו על ידי תביעה בדיינים אינו נחשב ברשותו לעניין שיוכל להקדישו. וכאן גם למי שאמר שאם תקף בדיעבד מועילה שתיקת השני שלא נוציא מידו, מכל מקום אינו יכול לתבוע ולהוציא בדין את החצי של חבירו בלי לתקוף באיסור, ובוודאי הטלית והמרחץ נחשבים ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים. ולכן אינם ברשותו להקדיש, ולכן גם במקום שהקדיש והשני שתק, והיינו אומרים ששתיקת השני היא הודאה והיתה מועילה לו לזכות אם היה תוקף, לגבי הקדש לא תועיל כיוון שאינו ברשותו להקדיש כיוון שאינו יכול להוציאו בדיינים.
ובזה נפסק להלכה הספק לגבי הקדיש את הטלית והשני שתק, וכן שניים שרבו על מרחץ והאחד הקדיש והשני שתק, שאינו הקדש משום שהוא כמקדיש דבר שאינו ברשותו, והתורה אמרה איש כי יקדיש את ביתו, מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, ואינו יכול להקדיש אפילו דבר שהוא שלו לגמרי כל שאינו ברשותו)
.
.
הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקיה [שלא הוציאו]? והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו, זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו. [שאינו ברשותו - והא סתם גזילה יכולין להוציאו בדיינין הוא. רש"י]
.
[בטלית ומרחץ יש סברא לחלק שהם יותר נחשבים ברשותו מאשר אם היו ביד גזלן, וכמו שנתבאר לעיל שמשום כך היה ספק לגמרא האם יועיל הקדיש והשני שתק, או שהוא כמו גזל ואינו ברשותו להקדיש. ולא היה פשוט לגמרא שאינו ברשותו להקדיש כיוון שהלה שתק ובית דין פוסקים כנגדו ואין זה כמו גזלן ששולט על החפץ. אבל רב נחמן לא אמר דווקא באופן של הקדיש מה שביד חבירו והלה שתק, אלא אמר דין כללי בכל דבר שאם יכול להוציאו בדיינים יכול להקדישו. ולפי זה גזילה שלו הוא יכול להוציא בדיינים על ידי שמביא עדים שהלה גזל ממנו, ולדברי רב נחמן משום כך יוכל להקדישה. ורבי יוחנן אמר שאינו יכול מהדרשא של ואיש כי יקדיש ביתו, מה ביתו ברשותו]
מי [האם] סברת במסותא מטלטלין עסקינן [כגון גיגית. רש"י], במסותא מקרקעי עסקינן [בור חפור בקרקע]. דכי יכול [שכשיכול] להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא. [ברשותו עומדת.
רש"י: מקרקעי - דכל היכא דאיתיה ברשות מריה קיימא [שכל מקום שנמצאת ברשות בעליו עומדת], דקרקע אינה נגזלת, ושפיר פשיטנא מהא דאי הוה ליה ראיה עלה הקדישו הקדש]
.
.
(רב נחמן לא דיבר על מסותא ולא על סוגייתנו כלל, שאם היה מדבר על סוגייתנו שאחד הקדיש והשני שתק, לא היה קשה עליו מרבי יוחנן. שרבי יוחנן אמר לגבי גזל שאינו ברשותו להקדישו, אבל בסוגייתנו היה לנו ספק אם החצי שביד חבירו והוא הקדיש וחבירו שתק, דומה לגזל לעניין אינו ברשותו להקדישו, או שעדיף מגזל והוא יכול להקדישו.
שזה תוכן הספק שנאמר לעיל ו' א': "אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו? כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי [וחל ההקדש כיוון שנחשב ברשותו להקדיש ועדיף מגזלה משום שהלה שתק ומכח שתיקתו יפסקו כטענת מי שהקדיש], או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב: "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו'", מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, לאפוקי האי דלא ברשותו" [הצד השני של הספק שמא אינו עדיף מגזילה ואינו יכול להקדישו כמו שאינו יכול להקדיש גזילה]. ואם רב נחמן דיבר על סוגייתנו אפשר לומר שסבר כהצד הראשון של הספק שכאן עדיף מגזילה, ולא קשה עליו מדברי רבי יוחנן שדיבר בגזילה.
לכן צריך לפרש שכשהגמרא אמרה שבמסותא מקרקעי עסקינן, הכוונה שרב נחמן דיבר דווקא על מקרקעין. וכאמור רב נחמן דיבר באופן כללי ולא על סוגייתנו, ודיבר על כל האופנים בקרקע, בין בהקדיש קרקע שחבירו גזל ממנו, ובין בהקדיש קרקע של חבירו והלה שתק, וכל כיו"ב. ואמר דין כללי בקרקע שכל שאפשר להוציאה בדיינים היא ברשותו, ואם לא לא. וביחד עם זה נאמר גם שהמרחץ שבו אנו עוסקים הוא קרקע ולכן אפשר ללמוד לגביו מדברי רב נחמן שלו היה יכול להוציא את המרחץ בדיינים היה יכול להקדישו.
.
.
בגליון הש"ס כאן הקשה הגאון רבי עקיבא איגר, שהנה במרחץ שאנו עוסקים בו אינו יכול להוציאו בדיינים ואינו ברשותו להקדישו, אבל מדוייק מדברי רב נחמן שלו היה יכול להוציאו בדיינים היה יכול להקדישו, ועל זה העמידה הגמרא שדיוק זה מתייחס למרחץ שלנו רק משום שהוא קרקע. והקשה שגם אם המרחץ היה מטלטלין יהיה בו הדיוק שלו היה אפשר להוציאו בדיינים היה יכול להקדישו, ואינו דומה למה שאמר רבי יוחנן לגבי גזילה שאע"פ שיכול להוציאה בדיינים אינה ברשותו.
וביאר קושייתו, שהחילוק הוא שמטלטלין יש בהם דין גזילה, שהם יצאו מרשות בעלים לרשות גזלן על ידי מעשה הקניין של הגזלן בהם, ולכן ביד הגזלן הם נחשבים שלא ברשות בעלים ואינו יכול להקדישם גם אם יכול להוציאם בדיינים. אבל קרקע אינה נגזלת, וגם אם אחר השליט עצמו עליה לא הוציאה מרשות בעלים, ולכן הבעלים יכול להקדיש אם יכול להוציא בדיינים.
לפי זה אם אחד יגרור מטלטלין של חבירו אל מחוץ לרשות חבירו ולא יעשה בהם הגבהה ויגרור אותם לרשות הרבים שאין בה דין משיכה, ונמצא שלא עשה מעשה קניין להתחייב חיובי גזלן, אם יכול הבעלים להוציא בדיינים חפץ זה יכול גם להקדישו, כמו שיכול להקדיש קרקע שחבירו השליט עצמו עליה. שכל החילוק הוא רק משום שקרקע אינה נגזלת, והרי באופן זה גם המטלטלין לא נגזלו והם שווים לקרקע.
הנה כשמקדיש את החצי השני של הגיגית שחבירו אוחז בה, וחבירו שתק, ואנו מכריעים מכח השתיקה שאותו חצי השני הוא שלו, ואנו דנים אם הוא נחשב ברשותו להקדישו, הרי חבירו לא עשה בו מעשה קניין אלא רק אוחז בו ותו לא. ואם כן באופן כזה שלא היה מעשה קניין להוציא מרשות בעלים מטלטלין שווים לקרקע. מודה רבי יוחנן שהוא ברשותו להקדישו כמו קרקע. ולכן לדינא באמת אינו יכול להקדיש כיוון שאינו יכול להוציא בדיינים, אבל יהיה נכון לגבי הגיגית הדיוק מדברי רב נחמן שלו היה יכול להוציא בדיינים היה יכול להקדיש, וקשה למה היה צורך לגמרא להעמיד דווקא במרחץ קרקע.
ויש ליישב שהנה את דברי רב נחמן בכל אופן מוכרחים להעמיד שדיבר דווקא בקרקע. שכמבואר לעיל הוא לא דיבר דווקא על הקדיש והשני שתק, אלא דיבר באופן כללי מה נחשב ברשותו להקדיש וגם על גזילה, ואם דיבר במטלטלין יהיה קשה עליו מדברי רבי יוחנן שאע"פ שיכול להוציא גזילה בדיינים אינו יכול להקדישה.
אחרי שהעמדנו את דברי רב נחמן דווקא בקרקע, אם המרחץ הוא מטלטלין אי אפשר להכריע להלכה את דינו של המרחץ מדברי רב נחמן, שבמרחץ מדובר שחבירו שתק, ואפשר שדווקא בקרקע כל שאינו יכול להוציא בדיינים אינה ברשותו להקדיש, אבל במטלטלי כיוון שיכול לתקוף ולהביאם לרשותו ועל ידי שתיקת חבירו יהיה כעת הוא המוחזק בהם ויהיה על חבירו דין המוציא מחבירו עליו הראיה, הם יותר נחשבים ברשותו להקדיש מקרקע, ואין צורך שיוכל להוציאם בדיינים. שבקרקע אם תקף וחבירו שתק, אע"פ שאין מוציאים מידו אין לו בה דין מוחזק עד שיחזיק שלוש שנים, ואם חבירו יתקוף אותה ממנו ויטען שקנה יזכה, מה שאין כן במטלטלין שלקחם לרשותו ומוחזק בהם אין חבירו יכול לתקוף ממנו בטענה שקנה ולכן יש לומר שהם יותר ברשותו לעניין הקדש ויכול להקדיש אפילו שאין יכול להוציא בדיינים לפני שתקף.
ועוד יש לומר שהיה דין ברשותו להקדיש לא תלוי בדין חיובי גזילה. שהרי אם חבירו גזל ממנו קרקע ולא היו עדים על הגזילה ולא עדים שהחזיק שלוש שנים, אינו יכול להוציאה בדיינים מחבירו ואינה ברשותו להקדישה אע"פ שבאמת היא שלו. ולא יחול ההקדש גם לגבי עצמו שהוא יודע בוודאי שהיא שלו כיוון שאינה ברשותו. והרי שאפשר שיהיה חפץ נחשב אינו ברשותו אע"פ שאין בו דין גזילה ולא נעשה בו מעשה קניין להוציא מרשותו.
וכן פשוט שאם חבירו גרר חפץ שלו לרשות הרבים בלי לעשות בו מעשה קניין, אם אין לו עדים אינו יכול להקדישו כיוון שאינו יכול להוציאו בדיינים וכמו שאמר רב נחמן בקרקע.
נמצא שאם חבירו גרר חפץ שלו לרשות הרבים, מה שלא היה כאן מעשה קניין להוציא מרשותו זה לבד אינו מכריח שיהיה נחשב ברשותו להקדישו. שייתכן דבר שלא נעשה בו מעשה גזילה ועדיין אינו ברשותו. ומה שאמר רבי יוחנן גזל ולא התייאשו הבעלים אינו ברשותו להקדיש, לא מעשה הקניין של גזילה מכריח שאינו ברשותו ולא בו תלוי דינו של רבי יוחנן. שאם לא היה מעשה גזילה אבל אינו יכול להוציאו בדיינים גם יהיה לו דין שאינו ברשותו להקדישו. רק אם יכול להוציאו בעדים, סבר רבי עקיבא איגר שאין סברא לחלק בינו לקרקע, ואם קרקע נחשבת ברשותו להקדיש מכח שיכול להוציאה בדיינים, למה לא נאמר גם שחפץ זה שגרר חבירו לרשות הרבים יהא נחשב ברשותו להקדישו כיוון שיכול להוציאו בדיינים.
וסברא זו אינה מוכרחת לעניות דעתי, שהנה בקרקע שאינו יכול להוציא בדיינים, מה שאינו יכול להקדישה אינו משום שאין אנו יודעים שהיא שלו, שהרי הטעם הוא משום "מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו" והיא אינה ברשותו, ואף הוא עצמו שיודע שהיא שלו אין עליו דין לנהוג בה כהקדש כיון שלא חל כלל. ומה שמעכב על ההקדש לחול הוא מה שחבירו השליט את עצמו, ואע"פ שלהשלטה זו אין דין של הוצאה מרשות כמו מעשה קניין של גזלן במטלטלין ואינה מחייבת חיובי גזלן, והיא רק שלטון אלימות בעלמא ולא דין שינוי רשות כמו קניין של גזלן במטלטלין.
ויש לומר שרק בקרקע מה שיכול להוציאה בדיינים מועיל שתחשב הקרקע ברשותו להקדיש, שהקרקע עומדת לפניו ויש לו עדים ומובטח לו שהדיינים יסלקו את הגזלן ממנה, ולכן כבר נחשב שפקע שלטון הגזלן בה והיא נחשבת ברשותו להקדישה.
אבל במטלטלי שגרר חבירו בלי קניין לרשות הרבים, מה שיש לו עדים לא גורם שבוודאי יפקע שלטון הגזלן בהם, שכעת הגזלן שולט במטלטלין ויכול לקחת אותם למקום אחר ולהסתירם או להבריחם, ואע"פ שלא עשה בהם מעשה קניין הרי שלטונו בהם עדיין לא מובטח שיפקע ולכן יש כח בשלטונו להחשיב שאינם ברשות בעליהם להקדישם.
אם נאמר שהדין במטלטלין הוא שכל שהשליט חבירו עצמו בהם בכח אינם ברשותו להקדיש אע"פ שלא עשה בהם הגזלן מעשה קניין, כבר אין לחלק בכל מקרה בפני עצמו האם באמת יכול הגזלן להבריח את החפץ או לא. לכן אם היא גיגית מה שחבירו אוחז בה בכח נחשב שהשליט עצמו בה, ולכן אע"פ שחבירו שתק הוא אינו יכול להקדיש את החצי של חבירו משום שאינו ברשותו להקדיש ואפילו אם היה יכול להוציאה בדיינים אינה ברשותו להקדיש עד שלא תגיע לידו.
ולכן העמידה הגמרא במרחץ קרקע, שלהלכה באמת אינו יכול להוציא בדיינים ולכן בקרקע אינו יכול להקדיש וכל שכן במטלטלין, אבל כדי שיהיה שייך במרחץ הדיוק שדייקנו מרב נחמן שלו היה יכול להוציא בדיינים היה יכול להקדיש, הוצרכנו להעמיד דווקא במרחץ קרקע, שאם היה המרחץ מטלטלין, אע"פ שחבירו לא עשה בו קניין לא היה יכול להקדישו ואע"פ שהיה יכול להוציאו בדיינים, כיוון ששלטון חבירו בו לא בהכרח יפקע מחמת שיש לו עדים ויכול לתבוע בבית דין וכאמור.
.
לשון גליון הש"ס:
"במסותא מקרקעי. קשה לי עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי, דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל, אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן. אם כן במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותיה דהנגזל ואינו חייב באחריותו, וכדאיתא בבבא קמא ע"ט א' במתניתין, הוי כקרקע דמנחי ברשותיה דהנגזל. ואם כן הכא במסותא דהגזילה במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו. וצריך עיון")
.
.
.
תני רב תחליפא בר מערבא [מארץ ישראל. רש"י] קמיה [לפני] דרבי אבהו: "שנים אדוקים בטלית, זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשוה".
מחוי ליה רבי אבהו [מראה באצבעותיו כלפי מעלה. רש"י]: ובשבועה.
[החלק עד מקום שידו מגעת נחשב שהוא אוחז בו לבדו ואין חבירו חולק בו עמו, ורק מה שמחוץ לידם נחשב שאחיזת שניהם שווה בו]
אלא מתניתין דקתני דפלגי בהדדי [שחולקים זה עם זה] ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת, היכי משכחת לה [איך מוצאים אותה]?
אמר רב פפא דתפיסי בכרכשתא [בגרדין שבשני ראשין שקורין ברניי"ש. רש"י].
אמר רב משרשיא שמע מינה האי סודרא [סודר. בגד שמתעטף בו] כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה: (רות ד, ז) "ונתן לרעהו", דכמאן דפסיק דמי [שכמי שמופסק דומה], וקני [וקונה].
.
[ברות ד' ז' נאמר: "וְזֹאת לְפָנִים בְּיִשְׂרָאֵל עַל הַגְּאוּלָּה וְעַל הַתְּמוּרָה לְקַיֵּם כָּל דָּבָר שָׁלַף אִישׁ נַעֲלוֹ וְנָתַן לְרֵעֵהוּ וְזֹאת הַתְּעוּדָה בְּיִשְׂרָאֵל". ולקמן מ"ז א' לומדת הגמרא נכאן שאחת מדרכי הקניין היא שהקונה נותן את נעלו או כל כלי אחר למוכר וזהו מעשה קניין ובו נגמר המקח ונעשה של הקונה. ואפשר שבזמן מגילת רות נהגו בנעל, אבל בזמן הגמרא נהגו לקנות בסודר, ונהגו להחזיר את הסודר לקונה אחרי שנגמר הקניין. קניין זה נקרא בדרך כלל קניין סודר או קניין סתם.
הסודר צריך שיהיו בו לפחות שלוש על שלוש אצבעות, כיוון שצריך שיהיה נקרא כלי כמו נעל ובפחות משלוש על שלוש אינו נקרא כלי.
לולא הברייתא היה מקום לומר שכיוון שהטלית היא חפץ אחד שלם, כל שהוא אוחז בה נחשב שאוחז בכולה וממילא גם במה שידו של השני מגעת הוא נחשב אוחז. ומחדשת הברייתא שעד מקום שידו מגעת נחשב כאוחז לבד, דהיינו שרואים כאילו נחתך אותו חלק ממה שחבירו אוחז ואין אחיזת חבירו שייכת בו. וזהו שאמר רב משרשיא שהחלק שידו מגעת כמאן דפסיק דמי, ולמד מזה לגבי קניין סודר, שאם הקונה נתן למוכר לתפוס בסודרו וידו של המוכר מגעת בסודר עד שיעור שלוש על שלוש, נחשב אותו חלק שאוחז בו המוכר כמי שנחתך מהסודר השלם ונחשב שהקונה נתן אותו מידו ליד המוכר, ואם יש בו שלוש על שלוש מועילה נתינה זו לעשות קניין.
רש"י: שמע מינה - מדקתני עד מקום שידו מגעת קנוי לו. האי סודרא - של קונה שקונין בו קנין. כיון דתפיס ביה מקנה [המוכר] שלש על שלש קרינא ביה ושלף איש נעלו ונתן לרעהו. דכמאן דפסיק דמי - וקנייה מקנה והמכר נקנה בו ללוקח. ודוקא נקט שלש על שלש, דכלי בעינן [שכלי אנו צריכים] דכתיב (רות ד) "נעלו", ובציר [ופחות] משלש אצבעות לאו בגד הוא כדאשכחן [כמו שמצאנו] גבי טומאה]
ומאי שנא [ומה שונה] מדרב חסדא, דאמר רב חסדא גט בידה ומשיחה בידו, אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת, ואם לאו מגורשת.
[בדברים כד א' נאמר לגבי גט: "וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ". מהכתוב "ונתן בידה" לומדים שבגט צריך נתינה. רב חסדא אמר שאם הגט קשור בחוט, והוא נתן בידה את הגט והחוט בידו, אם הוא יכול למשוך בחוט ולהביא את הגט אליו, אינו גט. כעת מפרשת הגמרא שהטעם הוא משום שאין זה נחשב נתינה. ואם כן גם לגבי קניין סודר הרי הקונה יכול למשוך בחלק הסודר שאצלו ולהביא אליו את מה שנתן למוכר, ואין זה נחשב נתינה.
אפשר לפרש שהקושיא היא רק על מה שחידש רב משרשיא ולא על הברייתא שאמר רב תחליפא. שיש לומר שמה שיכול למשוך ולנתק מאחיזת רעהו ולהביאו אצלו אין זה מחשיב שחבירו אינו אוחז לבדו בטלית במה שידו מגעת, ולגבי חלוקת טלית יטול לבדו במה שידו מגעת. ודווקא לגבי נתינת סודר שכתבו בפסוק ונתן איש נעלו שצריך מעשה נתינה, אין לזה שם של מעשה פעולת נתינה אע"פ שלגבי מצב של אחיזה נחשב אחיזה גם כך.
ואפשר גם לומר שהטעם שאין זה נחשב מעשה נתינה הוא משום שחסר באחיזת המקבל לבדו, שכיוון שחבירו יכול למשוך אליו נחשב שגם חבירו משתתף באחיזה, וכיוון שאינו אוחז עדיין לבדו לא נשלמה הנתינה. ואז יהיה קשה מרב חסדא גם על הברייתא שחולק לבדו, שמרב חסדא נלמד שכיוון שחבירו יכול למשוך אליו נחשב שגם לחבירו יש כאן אחיזה.
רש"י: גט בידה - שנתנו לה. ומשיחה - שקשור בה בידו, אם יש כח באותו חוט שיכול לנתקו לגט מידה ולהביאו אצלו. אינה מגורשת - אלמא לאו נתינה היא]
התם [שם] כריתות בעינן וליכא [ואין]. הכא [כאן] נתינה בעינן והא איכא [והרי יש].
[כעת מפרשת הגמרא שהדין שאמר רב חסדא אינו משום שיש חסרון באחיזה או בנתינה. אלא הוא דין מחודש בגט שנלמד מהכתוב כריתות, שלומדים שצורת מעשה הגירושין צריכה להיות צורת מעשה של הפרדה גמורה ביניהם, ומה שיכול למשוך בחוט נותן למעשה צורה של מעשה שאינו מפריד אותם לגמרי. ולכן זה דין מיוחד בגט, ולגבי קניין סודר וחלוקת טלית מה שיכול למשוך אליו אינו עושה חסרון באחיזה ובנתינה.
רש"י: כריתות - הבדלה שיהיו מובדלים זה מזה והרי אגודים הם בחוט זה]
.
.
אמר רבא אם היתה טלית מוזהבת חולקין. [כלומר אפילו היא מוזהבת חולקים. רש"י. פשטות דברי רבא שהוא מטיל תנאי שצריך שתהיה הטלית מוזהבת כדי שיחלוקו בה. ולזה הוצרך רש"י לומר "כלומר", שמוציא את הלשון מפשוטו ומפרש שגם אם אינה מוזהבת חולקים ורבא הוסיף שאפילו מוזהבת חולקים]
פשיטא?
לא צריכא דקאי דהבא בי מצעי. [שעומד הזהב באמצע. שלא כל הטלית מוזהבת אלא רק חלק ממנה והוא בין שניהם]
הא נמי פשיטא?
לא צריכא דמיקרב לגבי דחד [החלק המוזהב קרוב יותר לאחד], מהו דתימא [שתאמר] דאמר ליה פלוג הכי [חלוק כך], קא משמע לן דאמר ליה מאי חזית דפלגת הכי פלוג הכי. [מה ראית שחלקת כך, חלוק כך.
רש"י: פלוג הכי - לרוחבה ויהא הזהב לאחד מהם. קא משמע לן דאמר ליה כו' פלוג - לאורכה]
.
.
(צריך ביאור מה חידש רבא ומה היינו סוברים לולא חידושו.
ונראה שהנה לעיל ב' א' הקשו בתוספות שכיוון שבטלית אין דררא דממונא, שאין סיבה להסתפק ללא טענותיהם, היה ראוי שיהיה בה דין כל דאלים גבר, וכמו ספינה שזה טוען וזה טוען, וכיוון שאיננו יודעים שיהיה צד לומר שהיא של זה או של זה איננו דנים בה כלל וממילא נשאר שכל דאלים גבר.
ותירצו שמה שתחת ידו של אדם אנו עדים שהוא שלו. ולעיל ב' א' הארכתי בזה, שעדות אינה לפי הידיעה אלא לפי הראיה. וכשרואים אדם אוחז בחפץ זהו ציור של אדם שהוא בעלים על חפץ זה, ולכן זו נחשבת עדות על הבעלות אע"פ שאין הוכחה ממה שאוחז על כך שהוא בעלים, ואיננו רואים אלא רק שהוא אוחז.
עדות זו היא היסוד היחיד למה שפוסקים בית דין חלוקה, שלולא היא היה כל דאלים גבר. ויש לעיין כיצד עדות זו גורמת לפסק של יחלוקו.
הנה אם מה שאדם אוחז זו עדות שהוא שלו, אם שניים אוחזים בפשטות זו עדות שהיא של שניהם. אמנם בית דין מצד עצמם אינם רואים מאומה ואינם עדים מצד עצמם, אלא הם רק דנים בטענות שבאו לפניהם ומקבלים עדות רק כעדות על הטענות. ולכן מה שאחד טוען כולה שלי, יש על טענתו עדות שכולה שלו כיוון שהוא אוחז, ומה שהשני טוען גם על טענתו יש עדות כיוון שהוא אוחז. ואע"פ שלעיל נאמר שייתכן שהם טועים וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון ובאמת הגביהו בבת אחת, מכל מקום לא על זה הם באים לדין אלא באים לדין על מה שכל אחד טוען את כל הטלית לעצמו, וממילא על זה העדות.
כשהבית דין צריך לפסוק לפי העדויות הסותרות, היה מקום לומר שלא אומרים שזהו כמו שני עדים שמעידים כך ושני עדים שמעידים כך, ששתי העדויות אמת ומכח האחת פוסקים הכל לזה ומכח השניה פוסקים הכל לזה וממילא למעשה יחלוקו, אלא היה אפשר לומר שהציור של כל אחד מצמצם את הציור של השני כיוון שהוא סותר אותו, ולכן מה שאחד אוחז יש בזה ציור שהטלית שלו, והציור נמשך עד אמצע הטלית, ומשם והלאה הציור על הטלית הוא שהשני אוחז בה.
לפי זה לעולם יחלקו לפי הקו האמצעי שבאמצע בין זה לזה, ואם יש חלק מוזהב שקרוב לאחד יותר הוא יפול לחלקו. ולפי זה אולי אפשר גם שאם היה זה חמור, יוכל אחד מהם לתבוע שיחתכו אותו באמצע אע"פ שימות. שהעדות היא רק על החצי, ויש עדות שחצי זה שלו לבדו, ולמה יוכל השני לעכב עליו מלחתוך, שהרי אין ביניהם תנאי שותפות ודיני שותפים כלל, והוא אינו רוצה למכור את שלו אלא ליטלו לביתו. ואינו בדין מזיק כיוון שמעשהו הוא רק לקחת לעצמו את שלו ולא מעשה לפגוע בשל חבירו, וכמו שנתבאר בבא קמא לגבי הטעם שרגל פטורה ברשות הרבים.
וכלפי זה חידש רבא שאינו כן, אלא הסתירה לא מפריעה לנו לראות שכל הטלית של זה לבדו, ומלבד זאת לראות בנפרד שכל הטלית של השני לבדו. והפסק הוא שהכל לזה לבדו והכל לזה לבדו, וכיוון שלמעשה זה אי אפשר, נעשה מזה פסק שחולקים ביניהם באופן שווה כמו שותפים לפי שווי הטלית, ולא אכפת לנו מה הקו שעובר באמצע ביניהם.
ולפי זה יחלקו בזהב בכל מקום שהוא כל שאינו במקום שרק ידו של אחד מגעת. ולפי זה אם הוא חמור, לא יוכל האחד לתבוע שיחתכו אותו וימות, שהרי מלבד שכולו שלו, כולו גם של השני, והיה ראוי שהשני יטול חמור שלם, ורק כיוון שזה אי אפשר נעשה הפסק שיחלקו בשווה כמו שותפים, ולכן מה שתובע לחתוך זו תביעה להפסיד את ממונו של השני ואין בכוחו לתבוע כן. וכדי שלא יהיו מוכרחים להישאר שותפים חולקים כמו שותפים בלי להמית את החמור, דהיינו שמוכרים אותו וחולקים בדמים)
.
.
תנו רבנן: "שנים אדוקין בשטר [המלוה והלוה. רש"י], מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו, ולוה אמר שלך הוא ופרעתיו לך [והחזרת לי וממני נפל. רש"י], יתקיים השטר בחותמיו דברי רבי. [יתקיים השטר בחותמיו - קא סלקא דעתך דהכי קאמר, אם השטר כשר שיקיימוהו חותמיו לומר כתב ידינו הוא, הרי הוא בחזקתו [ויגבה בו המלווה את כל מה שכתוב בו]. רש"י.
חתימות העדים שבשטר מעיקר הדין נחשבות כעדות גמורה, אבל חכמים תיקנו שהמלווה צריך לקיים את השטר לפני שיגבה בו, שיעידו העדים שאלה הם חתימות ידם, או שיעידו עדים אחרים שזו חתימת ידם או שיראה שטר מקויים אחר שיש בו חתימות כמו אלה. ורבי אמר שאם יקיים המלווה את השטר יוכל לגבות בו]
רבן שמעון בן גמליאל אומר יחלוקו. [הלווה יפרע חצי ממה שכתוב בו]
נפל ליד דיין לא יוציאו עולמית. [נפל השטר ליד הדיין - משמע דהכי קאמר, אם מצאו דיין לא יוציאו אותו עולמית מיד דיין [שאם יתן למלווה יוכל לגבות בו, ואם יתן ללווה יהיה בידו הוכחה שפרע, וכיוון שאינו יודע לא יתן לאחד מהם]. ולקמן פריך מאי שנא דיין מאינשי דעלמא. רש"י]
רבי יוסי אומר הרי הוא בחזקתו [אם נפל ליד דיין יתן אותו הדיין למלווה שיגבה בו]".
אמר מר "יתקיים השטר בחותמיו", וגבי ליה מלוה כוליה [ויגבה המלווה את כולו. בתמיה], ולית ליה [ואין לו] מתניתין שנים אוחזין כו' [וכי אינו סובר כמשנתינו שממון שביד שניהם חולקים]?
אמר רבא אמר רב נחמן במקוים דברי הכל יחלוקו [במקוים - שכתוב בו הנפק, שיצא כבר בבית דין והעידו עדים על חתימת ידן, וכותבין הדיינין בו שטרא דנן נפק קדמנא [יצא לפנינו] ואסהידו פלוני ופלוני על חתימת ידייהו ואשרנוהו וקיימנוהו כדחזי [כראוי].
כולי עלמא לא פליגי דיחלוקו - דכי אמרינן דיתקיים השטר בחותמיו לא למגבי מלוה כולו קאמר, אלא למגבי פלגיה [לגבות חציו]. רש"י], כי פליגי בשאינו מקוים.
רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, ואי מקיים ליה פליג [ואם מקיים אותו חולק], ואי לא מקיים ליה לא פליג, מאי טעמא חספא [חרס] בעלמא הוא מאן קא משוי ליה להאי שטרא [מי משווה אותו לשטר זה. להיות שטר] - לוה, הא קאמר דפריע [הרי הלווה אמר שהוא פרוע].
ורבי שמעון בן גמליאל סבר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ואע"ג דלא מקיים ליה יחלוקו.
[רש"י: במקוים שכתוב בו הנפק שיצא כבר בבית דין והעידו עדים על חתימת ידן וכותבין הדיינין בו שטרא דנן נפק קדמנא ואסהידו פלוני ופלוני על חתימת ידייהו ואשרנוהו וקיימנוהו כדחזי.
[לכתחילה בשעת הגבייה מביא המלווה לפני הלווה את העדים לקיום החתימות, אבל אם העדים רוצים ללכת למדינת הים וכיו"ב, והמלווה חושש שבשעת הגבייה לא ימצא עדים לקיום, הוא יכול להביאם לפני הגבייה שלא בפני הלוה לבית דין והם מעידים על החתימות, והבית דין כותבים על השטר הנפק, דהיינו שכותבים שטר זה יצא לפנינו העידו פלוני ופלוני על חתימם ידם ואישרנוהו וקיימנוהו כראוי. ואחר כך יכול לגבות בפני כל בית דין בשטר זה ואינו צריך להביא עדי קיום. עיין בזה בבא קמא קי"ב ב']
כולי עלמא לא פליגי דיחלוקו - דכי אמרינן דיתקיים השטר בחותמיו לא למגבי מלוה כולו קאמר אלא למגבי פלגיה, ופלוגתייהו [ומחלוקתם] כשאינו מקוים. רבי סבר אף על פי שהלוה מודה ליה שכתב שטר זה ולוה לו מעות, צריך המלוה לקיימו בחותמיו, ואפילו השטר בידו נאמן הלוה לומר פרעתיך, דכל זמן שאינו מקוים מאן קמשוי ליה שטרא לוה שמודה לו שכתבו, הא אמר דפריע.
אבל משהשטר מוחזק על פי עדיו אין הלוה נאמן לומר פרעתי, הלכך זה ששניהם מוחזקים אי [אם] מקיים ליה מלוה בעדות ומשוי ליה שטר מעליא אין הלוה נאמן באמירתו אלא על ידי חזקה זה שאדוק בו והרי הוא כשאר מציאה ופליג [וחולק המלווה חצי ממה שכתוב בשטר], ואי לא לא פליג - שאפילו כולו ביד המלוה נאמן הלוה לומר פרעתי. רש"י]
.
.
(אם הלווה טוען שפרע את השטר, יש סתירה לדבריו מכך שהשטר הוא ביד המלווה, שאם היה פורע היה המלווה מחזיר לו את השטר [ואם לא אז לכל הפחות היה כותב לו שטר אחר שכתוב בו שנפרע, והוא הנקרא שובר]. לכן בכל שטר אין הלווה נאמן לומר פרעתי.
חכמים תיקנו בכל השטרות שהמלווה צריך לקיים את החתימות בעדים, שמא הן מזוייפות ולא היתה הלוואה כלל. אם הלווה מודה שהשטר אמיתי והייתה הלוואה, כבר אין חשש זיוף ואין צורך לקיים את השטר בעדים. אבל כעת אם יטען הלווה שהוא פרע את השטר, לדעת רבי הוא נאמן אע"פ שיש סתירה לטענתו מכך שהשטר ביד המלווה. שרבי סובר ששטר שאינו מקויים הוא חרס בעלמא ואינו שטר כלל. הלווה בהודאתו עשה קיום על השטר ובזה חידש שהוא נחשב שטר, מכיוון שהוא עשה את השטר הזה להיות שטר, והוא אומר שהוא פרע, הרי מפיו אנו חיים ואי אפשר לחייבו יותר ממה שאמר.
סברת רבי היא שאחרי שתיקנו שצריך קיום משום חשש זיוף, הרי לפי התקנה שחוששים לזיוף אין לחתימות תורת עדות כלל. שעדות היא רק אם היא נאמנת ומתקבלת כאמת ודאית, וכל שאין אנו מאמינים לה לגמרי אין לה תורת עדות כלל, שלא שייך עדות שיש עליה חשש שמא אינה אמת. ולכן שטר שאינו מקויים הוא חספא בעלמא, ורק הודאת הלווה משווה אותו להיות בתורת עדות, ולכן הוא יכול לומר פרעתי אע"פ שהשטר ביד המלווה.
ורבן שמעון בן גמליאל חולק וסובר ששטר שאינו מקויים אינו חספא בעלמא, שמעיקר הדין עדות שבשטר היא עדות וכשחכמים תיקנו קיום שטרות אין בכלל תקנתם להפקיע את עיקר הדין שהחתימות הן עדות, ולומר שלפי התקנה יש ספק שמא החתימות מזוייפות, אלא רק תיקנו שכדי לגבות צריך לעשות עוד דבר נוסף שהטילו חכמים לעשות והוא לקיים את החתימות, ובלי שיהא נחשב שבלא קיום יש חשש זיוף. וכן לשון תוספות הרא"ש לקמן עמוד ב' בדעת רשב"ג: "משום דמן התורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דלא נחשדו ישראל על הזיוף אלא דחכמים הוא דאצרכוה קיום אחר שנתקלקלו הדורות".
ולכן כיוון שהוא שטר ועדות גם ללא הודאת הלווה, ההודאה רק עושה שכעת המלווה פטור מלעשות את הפעולה הנוספת שהצריכו חכמים לעשות והיא לקיים את החתימות, והשטר הוא עדות כמו שהיה עדות מקודם, ולא ההודאה עשתה אותו להיות שטר, ולכן אם האחיזה של המלווה בשטר מוכיחה שהוא לא נפרע אין הלווה יכול לטעון נגד זה.
ולומר מיגו [מתוך] שהיה יכול שלא להודות יכול כעת לטעון פרעתי, לא אומרים מיגו נגד עדים, שאחיזת המלווה בשטר היא עדות על כך שלא נפרע. שהרי אם השטר מקויים והוא טוען פרעתי, המלווה מוציא ממנו, ואע"פ שהכלל הוא שהמוציא מחבירו עליו הראיה וצריך עדים כדי להוציא ממון. והחתימות נעשו בזמן ההלוואה ומעידות שהיתה הלוואה אבל אינן מעידות שלא היה אחר כך פרעון. אלא ודאי מה שהמלווה אוחז בשטר יש לזה כח עדות שעדיין לא היה פרעון, שאם היה פרעון היה מחזיר אותו ללווה.
.
.
אם עדות היא בירור על המציאות, לא מובנת שיטת רבי. שהרי אחרי שהודה הלווה ונעשה מכח הודאתו קיום על החתימות, יש לנו בירור שהוא לווה, ויש גם בירור בכח של עדות שלא פרע וכאמור שזה עדות כיוון שאם היה פורע היה מחזיר לו את השטר. אם כעת הוא טוען פרעתי, הוא אומר נגד בירור שאנו יודעים שהמציאות באמת היא שלא פרע, וכיצד ייתכן להאמינו.
אמנם באמת עדות אינה בירור על המציאות, אלא היא כח הפועל שהממון יהיה שייך לפלוני, ועל דרך שמעשה קניין יוצר כח שפועל שחפץ יהיה שייך לפלוני. וכמו שביארתי בגיטין ע"ח ב', ומוכח כן להדיא ממה שמצרפים עדות של עד אחד שראובן לווה מנה משמעון ביום אחד, ועד שני שמעיד שראובן לווה שני מנים משמעון ביום אחר, ונעשה על מנה כח שני עדים על ידי הצירוף, וגובים מנה, אע"פ שאין בירור שני עדים על המציאות שהיתה.
ולפי זה מובן, שלפי רבי השטר אינו בירור אלא כח על הממון, והכח של השטר נוצר על ידי אמירת הלווה, וכיוון שהלווה אמר ביחד עם זה גם שהוא פרע, הרי אין באמירתו ליצור כח בשטר ולכן אי אפשר לגבות בו.
ולרבן שמעון בן גמליאל יש כח בשטר גם בלא ההודאה, רק יש מונע חיצוני להפעיל אותו שצריך קיום. וההודאה מסלקת את המונע ונשאר שיש כח בשטר, ונגד הכח של השטר לא מועיל כח המיגו שיש ללווה שהיה יכול שלא להודות, שכח עדים עדיף מכח מיגו. ועיין עוד לקמן עמוד ב' לגבי שטר שנפל שגם משם מבואר שהעדות אינה לשם בירור המציאות.
.
.
- - -
.
.
החתימות שבשטר הן עדות על שני דברים, האחד שהיתה כאן הלוואה, והשני שהלווה עדיין לא פרע את ההלוואה, ולכן אפשר לגבות בשטר ואין הלווה יכול לטעון פרעתי.
החתימות לחוד אינן עדות, שהרי לפני ההלוואה השטר החתום ביד הלווה, והוא נותן למלווה את השטר עם קבלת המעות, וכשהוא פורע הוא מקבל בחזרה את השטר לידיו. לפני מסירת השטר וקבלת המעות, או אחרי הפרעון והחזרת השטר, החתימות אינן עדות שיש הלוואה ושעדיין לא נפרעה. אלא הן נעשות עדות רק מכח אחיזת המלווה בשטר. שאז החתימות הן עדות שהיתה הלוואה, שאם לא כן לא היה הלווה מוסר את השטר לידו, והן גם עדות שלא נפרע עדיין, כיוון שאם היה נפרע היה המלווה מחזיר לו את השטר.
שטר הוא דבר שאין גופו ממון, שאם אחד שרף שטר שביד חבירו שכתוב בו שיכול לגבות מנה, אינו נחשב שהזיק אותו מנה. כיוון שהממון הוא הנכסים שביד החייב, והשטר הוא רק נייר שמכוחו אפשר לגבות את אותו ממון ולא הממון עצמו, ולכן לא הזיק לו את המנה עצמו אלא רק מנע ממנו את האפשרות לגבות אותו, וזה רק גרמא ולא היזק בגוף הממון. וכן הגוזל את השטר אינו נעשה עליו גזלן, ואין בו שבועה, כיוון שאין גופו ממון [לקמן עמוד ב' בסופו כתבתי משל לבאר יותר מהו אין גופו ממון].
.
(בימינו שטרות הכסף הנהוגים הם גופם ממון כיוון שמשתמשים בהם ממש כמו במטבעות. ומטבע הוא גוף ממון לפי השווי שכתוב בצורה המוטבעת בו ולא לפי שווי המתכת, ולכן גם שטר אע"פ שגוף הנייר אינו שווה, הצורה הכתובה בו קובעת את שוויו כגוף ממון.
אבל גם בימינו אם אדם כותב על נייר סתם אני חייב כך וכך לפלוני, אין הנייר נחשב גוף ממון בעצמו, אלא רק ראיה וכח גבייה על הממון שכתוב בו.
ואע"פ שששטר כסף הוא נייר שכתוב בו שהשלטון חייב כך וכך זהב לפלוני, ואינו חלוק במאומה מנייר אחר שכתוב בו פלוני חייב כך וכך לפלוני, הדבר נקבע לפי השימוש שעושים בו בני אדם ואופן ראייתם אותו. ובשטר כסף של השלטון הם משתמשים כמו בחפץ שהוא גופו ממון וכמו במטבע, ובנייר סתם שפלוני כתב לפלוני אינם משתמשים כך. וטעם החילוק בשימוש הוא משום ששטר של השלטון גבייתו מובטחת ומזומנת בכל מקום, ולכן רואים אותו כגבוי כבר, ובנייר סתם יש טורח בגביה ואינה מובטחת והיא רק במקומו של החייב, ולכן אין רואים בו גוף ממון בעצמו אלא רק כח להשיג את הממון. וצ'ק הוא באמצע בין נייר סתם לבין שטר כסף, ויש לעיין אם הוא נדון כשטר או כגוף ממון, ומסתבר שאינו גופו ממון כיוון שמי שמקבל אותו אין דעתו נוחה כמו שקיבל כסף ממש ומתייחס בחשדנות, וגם הנותן נהוג שכותב לא סחיר כי אינו רוצה שינהגו בו ככסף. ושטר כסף של השלטון נוהגים בו לגמרי כמו לקבל גוף ממון ובו אין להסתפק כלל.
ואגרות חוב וניירות ערך כיוצא בהם שקונים להשקעה, אפילו של הממשלה שגבייתם בטוחה כמו שטר כסף, לא ייחשבו גופו ממון כיוון שאי אפשר לשלם בהם בכל מקום, ומה שאינם מתקבלים כתשלום בכל מקום הוא משום שרואים בהם שטר שטעון טורח גבייה, ואינו הדבר הנגבה עצמו [ולא כמו מטבע זר שאע"פ שאי אפשר לשלם בו בכל מקום הוא גוף ממון, ומה שאינו מתקבל בכל מקום הוא משום שרואים בו כמו חפץ שאינו מטבע, וכמו שאי אפשר לשלם בחפצים מטלטלין]. מה שאין כן שטרות כסף שהם הדבר הנגבה עצמו ולא דבר שטעון גבייה).
.
מכיוון ששטר אין גופו ממון, לכאורה אין מקום לדמות אותו לטלית, שבטלית היה ראוי שיהיה הדין כל דאלים גבר, ורק מכיוון שאנן סהדי שמה שאדם אוחז הוא שלו חולקים. והעדות של אנן סהדי תלויה במה שאנו רואים בעינינו שהוא אוחז בגוף הממון. ובמנה הכתוב בשטר שהוא גוף הממון שניהם לא אוחזים, והעדות היא דבר מופשט ואינו גוף ולא שייכת אחיזה בעדות, ולכן היה ראוי שלא ידונו בו כלל וכמו שבספינה ששניהם טוענים ואינם אוחזים בה אומרים כל דאלים גבר, וממילא כיוון שהמנה ברשות הלווה הוא יישאר אצלו ולא יוכל המלווה להוציא ממנו חצי מכח השטר.
(גם אם נאמר שכיוון שבוודאי המנה שייך רק לאחד מהם ולא לאחר, משום כך נחשב שיש בו דררא דממונא, שהשטר גורם לספק גם בלא טענותיהם, עדיין הדין לגבי המנה יהיה שיישאר כולו ביד הלווה המוחזק בו ולא יוציא חצי מספק, שחכמים אומרים ממון המוטל בספק המוציא מחבירו עליו הראיה ולא כסומכוס שיחלוקו. ולקמן עמוד ב' כתבתי לגבי המוצא שטר חוב שאינו דררא דממונא אם נפל מהלווה או מהמלווה, אלא אין בו פסק בית דין כלל וכמו בכל דאלים גבר יעויין שם הטעם לזה)
.
אם עדות היא רק בירור שכך אירע במציאות, אין הבנה כלל למה יחלקו בשניהם אוחזים בשטר כמו שחולקים בטלית, שהרי לא שייך חצי בירור, וכל שאינה ביד מלווה בוודאי אין כאן בירור כלל. אמנם באמת עדות אינה בירור על המציאות, אלא היא כח הפועל שהממון יהיה שייך לפלוני, וכמו שכתבתי לעיל.
כח הפועל בעלות שיש בעדות של שטר תלוי באחיזת המלווה בשטר כמו שנתבאר, וצריך לומר שרואים את הכח הזה כמו שרואים חפץ שיש לו גוף, שהכח שורה על נייר השטר ונחשב כאילו נייר השטר הוא גופו של הכח, ונמצא שבאמת אין כאן אחיזה על גוף הממון הכתוב בשטר, והשטר אין גופו ממון ואין כאן אחיזה בממון כלל, אבל יש כאן אחיזה בעדות. שהעדות היא דבר שיש לו גוף ואינו דבר מופשט. ואם היתה רק בירור המציאות בהכרח היתה דבר מופשט מגוף, אבל כיוון שהיא כח פועל, כח אינו דבר שנחשב שאין לו גוף. והאחיזה היא רק בעדות ולא בממון, וחולקים חצי בחצי את העדות. ואחר כך נולד מזה שהמלווה יגבה חצי ממה שכתוב בשטר כיוון שיש לו חצי מכח העדות. והפסק הוא לא על הממון עצמו ישר, שהרי בו אינם אוחזים, אלא הפסק הוא על העדות שיחלוקו, ואין הפסק נשאר בזה כיוון שעדות אינה גוף ממון, אלא מכח העדות יגבה את הממון, ונמצא שעד כמה שהפסק נוגע לממון הוא יהיה על הגבייה של חצי הממון מכח שנפסק לו מקודם חצי מהעדות. ולכן נאמר בגמרא שיחלקו בממון, כי הגמרא אומרת הלכה למעשה, וכיוון שהעדות אינה ממון אין בפסק לחלוק אותה הלכה למעשה. וכשזה מגיע למעשה זה מגיע לחלוקת הממון בשעת הגביה שיגבה חצי.
ומשל לזה ממטבע, שאם כתוב בצורת המטבע שיש לה שווי יותר מהשווי של משקל המתכת שבה, היא נחשבת גוף ממון כשווי הכתוב בצורה.
ממון הוא רק דבר שיש לו גוף. דבר שאין לו גוף אינו נחשב ממון כלל ולא שייך בו קניינים ונזיקין וגזל וכל דיני ממונות. למשל אם שני שותפים בחצר באופן שאין דין שאחד יכול לכוף חלוקה על השני, ואחד הסכים לחלוק עם רעהו. לרעהו ההסכמה הזו שווה ממון והוא היה משלם כדי לקנותה, וממילא יש כאן כסף, שהרי כל חפץ שוה כסף נחשב ככסף מכח שמסכימים לשלם תמורתו, וגם על ההסכמה הוא מסכים לשלם והיא דבר השווה כסף ושווה כסף ככסף. אבל גם אם עשו מעשה קניין על ההסכמה הזו שהיא כסף, ורנה בקניין שווה כסף זה, יכול מי שהסכים לחזור בו כי הקניין לא חל והוא נקרא קניין דברים בעלמא, שאע"פ שיש כאן ממון מכל מקום לממון זה אין גוף, וממון ללא גוף אינו נחשב כקיים כלל [ולכן זכויות יוצרים וכיו"ב נדונות בדין מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך אבל לא בדיני ממונות].
ולפי זה לכאורה קשה במה שהמטבע שווה זוז לפי מה שכתוב בצורה שבה אפילו שמשקל המתכת שווה רק חצי זוז. שאמנם אנשים מסכימים לשלם תמורתה זוז שלם, אבל לזוז זה אין לו גוף, שהצורה המוטבעת בו היא מצד עצמה אינה גוף, ויש גוף רק לחצי הזוז שמשלמים עבור המתכת.
ובעל כרחך לומר שבאופן כזה נחשב ששוי הזוז שורה על הגוף שמוטבעת בו הצורה ונחשב שיש לו גוף. וזה דומה לצורה עצמה, שהרי הצורה מוטבעת במתכת, ואם היתה כאן רק צורה לחוד לא היתה כאן שום צורה, שאם תסלק מכאן את גוף המתכת לא יהיה כאן מאומה וגם לא צורה. וכיוון שהצורה קיימת רק על ידי גוף המתכת היא נחשבת כדבר שהוא גוף ומה שמשלמים עליה זהו שווי שיש לו גוף.
ועל דרך זו הוא גם בכח העדות שבשטר [לגבי מטבע במשל נתבאר על הממון עצמו שבה שיש לו גוף. בשטר הנמשל לעולם אין גופו ממון, והמשל הוא רק לגבי העדות שאינה ממון אבל היא גוף], שהרי אם נסלק את גוף הנייר לא יהיה כאן שום כח עדות, שלא יהיה כתוב מאומה שאין מציאות וכח לאותיות הפורחות באויר. וכיוון שכח העדות קיים רק על ידי הנייר, ממילא יש לכח הזה גוף וגופו הוא הנייר. ואע"פ שהנייר אינו גוף המנה עצמו שכתוב בו, הוא גוף כח העדות. ולכן שורף שטר של חבירו נחשב גורם לנזק ומשלם לרבי מאיר שדן דינא דגרמי, כיוון ששרף את גוף כח הגבייה גרם להיזק שכעת אי אפשר לגבות ונמצא חסר את המנה. ואם לא היה הנייר גופו של כח הגבייה לא היה בשריפת השטר מעשה גרימת היזק כלל, שכלפי כח שאין לו גוף אי אפשר כלל לעשות שום מעשה ושום גרימת מעשה.
לכן כיוון שהנייר הוא גופו של כח העדות, וכח העדות הוא מציאות של כח פועל על דרך שכח החשמל הוא כח פועל ולא בתורת בירור המציאות, רק לפי זה יכול להיות מובן למה האחיזה בגופו של שטר היא עדות ראייה מכח שאנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו, דהיינו אנו רואים בעין אותו אוחז בגוף דבר ולכן יש כאן עדות שאותו הדבר הוא שלו. שהרי במנה עצמו אינם אוחזים ופשוט שאין עליו אנן סהדי, ואם כן במה הם אוחזים, ולמה שנתבאר הם אוחזים בכח העדות שהוא נמצא בנייר ואחיזה בנייר היא אחיזה בו, ופוסקים להם שזה יטול חצי מכח העדות וזה חצי מכח האנן סהדי. ועל ידי זה נעשה שהמלווה יכול לגבות חצי מהמנה שכתוב בשטר כיוון שיש לו חצי מכח העדות על המנה הזה. ומבואר שכח העדות אינו דבר מופשט מגשמיות כמו הוכחה ובירור וכיו"ב, וגם אינו צורה מופשטת שקיימת רק בעולם הצורות, כיוון שהוא שרוי בגופו של הנייר, אלא הוא דבר גשמי בעולם החומרי הזה אע"פ שאינו נראה בעיניים, וכמו כח חשמלי השרוי בכבל, או כח כובד השרוי בחפץ מוגבה, ואפשר לפרוס אותו לשני חצאים ולתת לזה חצי ולזה חצי, ובחצי כח יגבה חצי ממון.
וכמו שמצרפים עד אחד שמעיד על מנה ביום זה, שהוא חצי כח, עם עד אחר שמעיד על שני מנים ביום אחר, שגם הוא חצי כח, ומבין שניהם גובה מנה. ועד אחד הוא חצי כח לעניין שיחייב שבועה ואין די בכוחו להוציא חצי ממון עד שיצטרף לעד שני, אמנם כאן יש כבר שני עדים וכח להוציא ממון, רק שאת הכח שני עדים להוציא ממון אנו פורסים לשני חלקים ובכח כל אחד מהם להוציא חצי ממון.
.
לקדמונים היו שכל ונפש מזוככים שיכלו להיות בהשגה קרובה לחלק הרוחני של העולם, והם ראו מקרוב והשיגו שכל דבר שבעינינו נחשב רוחני ומופשט, כרעיון או מחשבה או הרגשה או השגה במושכלות מופשטות כמו העיון במתימטיקה ולוגיקה וכיו"ב, או דברים כמו קניין ועדות וכיו"ב, לכל אלה יש גוף, והם נוהגים כדרך דברים בעלי גוף. ודברים שקיימים רק בעולמות עליונים ואין להם קיום בעולם הזה גופם עשוי מגשם דק וזך שאינו הגשם ממנו עשוי העולם הזה. ובלי גוף לא היה שייך שיהיו קיימים כלל, והנהגתם וטבעם היא כדבר שיש לו גוף ששייך בו למעלה ולמטה וקר וחם וקל וכבד ואורך ורוחב וכהה ובהיר וכל כיו"ב, ואפשר לפרוס אותו לחצי וכל כיו"ב. ואין קיום כלל לצורה בלי שהיא מלובשת בחומר כלשהו, ורק הקב"ה עצמו יכול להיות קיים בלי התלבשות בחומר. ומה שחומרו הוא חומר שאינו חומר העולם הזה אלא חומר זך ודק שממנו עשוים העולמות העליונים, אין יכולת בפעולות שנעשות דרך חומר העולם הזה לפעול עליו. ולכן קניין דברים כיוון שאין לו גוף מחומר של עולם הזה אי אפשר לפעול עליו קניינים. ןלכן הוצרכתי לבאר שהכח של העדות שרוי בנייר עצמו כדי שידיים העשויות מחומר של העולם הזה יהיה נחשב שאחיזתן בו היא אחיזה.
וניתן להרגיש קצת עניין זה, שאם למשל יש לאדם מחשבה כביכול מדעית ואכזרית כמו של הנאצים ימ"ש, אנו אומרים שהיא מחשבה קרה ומקפיאת דם. ואם היא מחשבה אנושית שרואה לעומק הלב ויש בה טוב ואהבה, אנו אומרים שיש בה חמימות. ואם מרגישים היטב ניתן להבחין שביטויים אלה אינם דרך משל ודימוי, על ביטויים שאולים, אלא ממש יש הרגשה של קור בעת שמיעת המחשבה הזו וחום בשמיעת המחשבה האחרת באותה דרך עצמה שההרגש של חום וקור נתפס בחושים. ולכאורה קשה מאוד איך ייתכן שדבר מופשט שאין לו גוף כמו מחשבה, יגרום להרגשה של תחושת חוש גשמית של חום או קור שזה שייך רק בדבר שיש לו גוף. אלא זה משום שיש למחשבה גוף, ויש לאדם חושים היכולים להרגיש בגוף מזוכך של עולם הצורות. וכמו כן כשאומרים על אדם שהוא אדם "גדול", או על מי שעלה במדרגות רוחניות שהוא עלה "למעלה", או על דבר נפשי שהוא "מכביד", וכל כיו"ב, שכל אלה אינם ביטוי מושאל אלא תפישה ישירה שכך הוא אע"פ שהם עניינים ששייכים רק לטבע של גוף.
.
.
בספר שערי קדושה מרבי חיים ויטאל כתב דברים יסודיים בעניין זה והם מפתח גדול להרבה סוגיות בהלכה:
"נודע אל בעלי מדע, כי גוף האדם איננו האדם עצמו מצד הגוף כי זה נקרא בשר האדם, כמו שכתוב (איוב י' י"א) עור ובשר תלבישני ובעצמות וגידים תשוככני, ועוד כתיב (שמות ל' ל"ב) על בשר אדם לא ייסך וגו', נמצא האדם הוא הפנימיות, אבל הגוף הוא ענין לבוש אחד תתלבש בו נפש השכלית אשר היא האדם עצמו בעודו בעולם הזה, ואחר הפטירה יופשט מעליו הלבוש הזה ויתלבש בלבוש זך ונקי רוחני, וכמו שכתוב (זכריה ג' ד') הסירו הבגדים הצואים וגו' והתלבש אותך מחלצות, הוא הנקרא חלוקא דרבנן.
וכמו שלבוש גוף האדם יעשהו האומן בתבנית איברי הגוף, כן עשה הוא יתברך את הגוף שהוא לבוש הנפש בתבנית דיוקן הנפש ברמ"ח אברים ולהם שס"ה גידים המקשרים את האברים, ולהמשיך על ידם הדם והחיות מאבר אל אבר כדמיון צנורות, ואחר יצירת הגוף נפח בו נפש חיה כלולה מרמ"ח איברים רוחנים ושס"ה גידים, ויתלבשו תוך רמ"ח איברים ושס"ה גידים, של הגוף ואז פועלים איברי הנפש פעולתן על ידי הכלים שהם איברי הגוף כגרזן ביד החוצב בו, והראיה לזה כי לא יפעלו איברי הגוף פעולתם אלא בעוד הנפש בהם עין רואה ואוזן שומעת וכו', ובהסתלק הנפש חשכו הרואות בארובות ונתבטלו כל החושים מרמ"ח אברים.
ועל דרך זה שס"ה גידים רוחנים של הנפש מתלבשין תוך שס"ה גידים שבגוף וממשיכין מזון הגופני שהוא הדם אל רמ"ח איברי הגוף עם מזון הרוחני פנימי בתוכו לפרנס רמ"ח איברי הנפש, ואחר הפטירה אין שום חיות נשפע, וגידי הגוף גם כן מתפרקין ומתרקבין כמו רמ"ח האיברים והיו כלא היו, נמצא כי האדם בעצמו איננו כי אם הנפש השכלית אשר מתלבשת בגוף הנקרא לבוש שלה בעולם הזה)
אילימא [אם לומר] ספק בכורות, (ויקרא כז, ט) [וְאִם בְּהֵמָה אֲשֶׁר יַקְרִיבוּ מִמֶּנָּה קָרְבָּן לַיהוָה כֹּל אֲשֶׁר יִתֵּן מִמֶּנּוּ לַיהוָה יִהְיֶה קֹּדֶשׁ] "יהיה קדש" אמר רחמנא ולא שכבר קדוש. [ספק בכור יש בו ספק קדושה, שהבכור מתקדש מאליו בשעת לידתו ואין צריך שהישראל יקדיש אותו. ומעשר בהמה צריך שיהיה קודש רק מכח שהוקדש להיות מעשר בהמה ולא שהיה בו מקודם קדושה או ספק קדושה, ולכן אי אפשר לעשר ספק בכורות]
אלא ספק פדיון פטר חמור. [טלה שהופרש על ספק פטר חמור. שאפילו הוא פטר חמור ודאי אין בטלה זה של פדיון משום קדושה. רש"י]
וכדרב נחמן, דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, ישראל שיש לו עשרה ספק פטרי חמור בתוך ביתו מפריש עליהן עשרה שיין [רבים של שה] ומעשרן והן שלו [שספק ממון למוחזק ולכן אינו צריך לתת אותם לכהן. ואע"פ שאינו נותן את השה לכהן צריך לפדות משום שבלא פדיון פטר החמור אסור בהנאה, ואחרי הפדיון החמור מותר בהנאה והשה לעולם מותר שהוא חולין גמור.
רש"י: עשרה שיין - לאפקועי איסורייהו למשרי להו בעבודה [להפקיע איסורם להתיר אותם בעבודה]].
.
.
(ביאור עמוק ביסוד דין ספק דאורייתא לחומרא, האם הוא מהתורה או מדרבנן.
ברמב"ם פרק ט' מהלכות טומאת מת הלכה י"ב כתב:
"דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן של דבריהן, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאת ודאי. אבל כל הספיקות, בין בטומאות, בין במאכלות אסורות, בין בעריות ושבתות, אין להם אלא מדברי סופרים. ואע"פ כן דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי. כמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה ובכמה מקומות".
והרשב"א בקידושין ע"ג ובספר תורת הבית בית ד' שער א', והר"ן בקידושין ל"ח ב', חולקים וסוברים שיש דין מהתורה לאסור ספק, והדין שספק דאורייתא לחומרא הוא דין מדאורייתא.
וכבר האריכו האחרונים בזה הרבה מאוד, וראשי המדברים הם בספר שב שמעתתא [שבע שמועות. מאת בעל קצות החושן] בתחילתו, וביותר בספר שערי יושר [מהגאון רבי שמעון שקאפ] בתחילתו שבירר את העניין בעמקות רבה במקומות רבים הנוגעים לזה.
וכתב בספר שב שמעתתא שמעתא א' פרג ג':
"אמנם נראה להוכיח כשיטת הר"ן והרשב"א דספק אסור דבר תורה, מהא דפריך פרק קמא דמציעא דף ז' א' בהא דתנן הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, אילימא ספק בכורות? "יהיה קודש" אמר רחמנא ולא שכבר קדוש. אלא ספק פדיון פטר חמור עיין שם.
ואי נימא [ואם נאמר] דספק מותר מן התורה, אם כן ספק בכור מותר בגיזה ועבודה כחולין גמור, והיכי [ואיך] הוי ליה קדוש כבר. ואע"ג דעשירי ודאי ולא עשירי ספק, הא ודאי בכור נמי [גם] אינו פטור ממעשר אלא משום דבעינן יהיה קודש ולא שכבר קדוש, ואם ספק אינו קדוש מן התורה ויוצא לחולין לגיזה ועבודה ואם כן כודאי חולין הוא, אלא על כרחך דספק אסור מן התורה והוי ליה קדוש מספק. ומשום הכי [כך] פריך שפיר יהיה קודש ולא שכבר קדוש, וזה קדוש מספק הוי ליה עשירי ספק, וזה נראה ראיה ברורה".
.
הנה בשיטת הרמב"ם שספק דאורייתא לחומרא אינו דין מהתורה אלא דין מדרבנן, הבין בעל השב שמעתתא שהביאור הוא שמדאורייתא ההלכה אומרת בתורת ודאי שספק מותר. ורק חכמים חידשו לאסור ספק. ועל זה ייסד את קושייתו שכיוון שמהתורה ספק בכור דינו כוודאי אינו בכור, לא ייתכן שיהיה פטור ממעשר משום ספק קדושה.
הנה אם מבינים שמצוות התורה הן אמירות שהקב"ה אומר לנו מה עלינו לעשות, אם כן אם יש חתיכה שהיא ספק כשרה ספק טריפה, ואנו רוצים לדעת מה הקב"ה אומר לנו לעשות בה, האם לאכלה או לא. לא ייתכן שהקב"ה יאמר לנו שספק אם מותר לאכלה או אסור לאכלה. שלא יתכן שהוא עצמו לא יודע מה הוא רוצה שנעשה במצב כזה. אלא ודאי או שהוא אומר שמותר לאכלה כיוון שלנו יש ספק אם יש כאן איסור, או שהוא אומר שאסור לאכלה כיוון שיש לנו ספק שיש כאן איסור. ובזה נחלקו הרמב"ם והרשב"א מה אמר הקב"ה בזה. ומוכרח שלהרמב"ם בספק אמרה התורה שמותר ואם כן קשה למה אי אפשר לעשר ספק בכור שהרי דין התורה שהוא מותר.
ועיין בספר שערי יושר שער א' מתחילתו שהאריך לדון בעניין זה, והביא שם בפרק ב' דברי השב שמעתתא וכתב עליו:
"ולפי מה שהעלינו דלכולי עלמא אין עצם האיסור משתנה להיתר על ידי העלם הידיעה או ידיעת הספק, אין ראיה מזה לשיטת הרשב"א. דגם לשיטת הרמב"ם הוי ליה עשירי ספק, דאם קמי שמיא גליא [שאם לפני שמיים גלוי] שהוא בכור לא חלה עליה קדושת מעשר, ומשום הכי [כך] הוי ספק עשירי".
ועוד כתב שם בשב שמעתתא: "ועיין בתשובת הר"ן סי' נ"א במי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח דאין להתיר הנדר עד שיחול ויגיע יום הנדר, ונסתפק שם אם יכול להתיר בבין השמשות [שהוא ספק אם הגיע יום הנדר ויכול להתיר], והעלה דתליא במחלוקת הרמב"ם והרשב"א, דאי נימא [שאם נאמר] ספק מן התורה מותר אם כן עדיין לא חל הנדר כלל, ולדעת הרשב"א מיקרי חל הנדר עיין שם. ואם כן הכא נמי [כאן גם] אם ספיקא דאורייתא מותר מן התורה אם כן אינו חל קדושה כלל והוי ליה חולין גמורים. ואם כן מאי פריך יהיה קדש ולא שכבר קדוש".
וכתב על זה בשערי יושר:
"ובתשובת הר"ן אינו מבואר להדיא דלשיטת הרמב"ם חשוב אינו חל הנדר בתורת ודאי, אלא דלהרשב"א חשוב כודאי חל הנדר כיוון שמטעם ספק אסור הוי כודאי איסור ומקרי חל הנדר ודאי [ולכן יכול להתירו ויהיה בודאי מותר], ולהרמב"ם הוי ספק חל הנדר ואינו יכול להתיר ודאי [אלא להרמב"ם אם יתיר יהיה ספק מותר, כיוון שספק אם יש כאן חלות הנדר, ולא כהשב שמעתתא שמספק נחשב היתר ודאי לשיטת הרמב"ם ובוודאי אינו מותר]".
וצריך ביאור לדברי השערי יושר, מה הקב"ה אמר לנו לעשות בספק בכור או בספק נדר, ולא יתכן שאמר לנו שיש כאן ספק אם מותר לנו או אסור לנו שהוא הרי יודע מה עלינו לעשות בכל מצב. וזה כאמור טעמו של השב שמעתתא שלא פירש כך.
ונראה לבאר את דברי השערי יושר לפי מה שביאר באריכות בשיחות רבי ירוחם הלוי ליבוביץ' [המשגיח של ישיבת מיר לפני מלחמת העולם]. ותוכן דבריו העמוקים בקיצור, שהנה במדרש בראשית רבה בתחילתו נאמר שהתורה היא כמו תכנית אדריכל של העולם, והקב"ה הסתכל בתורה וברא את העולם כבנאי שבונה על פי ציור האדריכל.
וייסד מכח זה שאין שום חילוק בין מצוות הנובעות מהטבע לבין מצוות הנובעות מהתורה. שהטבע הוא הבניין והתורה היא התכנית אדריכל של הבניין הזה עצמו, וממילא אין חילוק ביניהם.
ולמשל אם יש בבית מסויים אש, חוק הטבע הוא שאם אדם יכנס ימות. ומונח בטבע הוא שהחיים הם הערך העליון. ולכן נוצר מכח הטבע והקשבתנו לו בסברא ישרה ציווי שלא להכנס לאותו בניין. וכיוון שהקב"ה ברא את הטבע, והתורה היא רק תכנית אדריכל של הטבע, אם כן יש כאן מצוות לא תעשה מדאורייתא שלא להכנס לבניין.
ואין אנו צריכים שיהיה דבר זה כתוב בתורה. וגם דברים שנגלים לנו מהטבע בלי שנדע היכן הם רמוזים בתורה הם מצווה מהתורה על דרך זו ואין חילוק בינם לבין כל שאר מצוות התורה.
ולבאר יותר, הנה כשאדם רוצה לבנות בניין הוא מוכרח מקודם לחשוב על הבניין. ויש במחשבה כמה שלבים, מהתעוררות נקודת הרצון הראשון הסתומה, עד שיתברר במחשבתו פרטי המעשה, ואז הדבר מפורש במחשבתו במילים ברורות, ואחר כך הוא פועל ובונה בפועל. בעולם הנצח שההווה אינו בטל להיות עבר, כל השלבין כל הזמן קיימים. השלב שהבניין נמצא במחשבה הוא התורה. ובפי הפילוסופים הוא נקרא עולם הצורות, או עולם האידאות. והשלב שהבניין בנוי בפועל הוא העולם.
ויש בזה יסוד נוקב לגבי דרך החיים של מי שמקיים תורה, שאין בחייו חילוק בין החיים בטבע ולפי הטבע לבין החיים על פי התורה, אלא הכל אחד לגמרי.
עולה מזה שמצוות התורה אינן אמירה לנו מה עלינו לעשות. אלא הן רק תיאור של המציאות. וכשהתורה אומרת שיש לאו לאכול טריפה, זהו כמי שמודיע לחבירו שבבית מסויים יש אש. וכמו שמי שנודע לו שיש אש מסברתו הישרה יודע שאין לו להכנס לבית, ואם יכנס יינזק, כך מי שלומד שכתוב בתורה שיש איסור בטריפה יודע מסברתו שלא לאכול טריפה, ואם יאכל טריפה יינזק. ובספר הזוהר קורא למצוות עצות. וכן במורה נבוכים מבואר עניין זה. ועיין עוד מה שכתבתי בזה לקמן ח' ב'.
אם אדם מודיע לחבירו שיש אש באחד משני בתים ואינו יודע באיזה בית, כעת נשאל מה הטבע והסברא הישרה מורים לו לעשות. הנה אם יש ודאי אש ובוודאי החיים הם הערך החשוב ביותר, יש כאן הוראה מפורשת שלא להכנס לבית. אם יש ספק, הדבר תלוי בשיקול הדעת. אם למשל יש תינוק באותו בית, ובוודאי לבסוף האש תעבור מהבית שיש בו אש לבית שאין בו ובוודאי ימות התינוק, אפשר שהנכון שיכנס לשם על צד הספק להציל את התינוק.
ואם האש לא תעבור ויש ספק על התינוק אם ימות, גם אז הדבר צריך שיקול והכרע. וגם אם כל ממונו באותו בית, ובלא ממונו יהיה עני חשוב כמת ולא יוכל לפרנס את בני ביתו ויצטרך לתת גט לאשתו וכיו"ב, ויהיו חייו מרים ממות, גם אז תלוי בשיקול הדעת אם יכנס לבית על צד הספק שיש בו אש.
וכל זה אם יש אש שגורמת שימות. אבל התורה הרי אמרה על כל המצוות [מלבד עבודה זרה גילוי עריות ושפיכות דמים] וחי בהם ולא שימות בהם. שכל המצוות נשחות מפני פיקוח נפש. ונאמר סכנתא חמירא מאיסורא, שיש להחמיר בספק סכנה יותר מבספק איסור. ואם כן כיוון שאיסורי תורה חמורים פחות ממוות, יש יותר צדדים לשיקול דעת מה לעשות כשיש ספק.
(אע"פ שאין זה העניין כאן, מכיוון שהוא יסוד חשוב אוסיף דרך אגב לבאר עניין זה במשל, לפי מעשה שאומרים בשם רבי חיים מבריסק, שהיתה שאלה בעירו לגבי שליח ציבור לימים נוראים, האם לבחור בזקן שיש בו יראת שמיים וחסידות ובזכותו תתקבלנה התפילות, אבל קולו אינו נאה וצלול, או בצעיר שאינו במדרגות גבוהות של יראת שמים וחסידות, אבל קולו נאה.
והשיב שיש לבחור בצעיר, כיוון שעצם החפצא, עצמיות הדבר, של שליח ציבור הוא הקול. ויראת שמיים וחסידות אינן אלא מעלות בדבר ולא עצם הדבר. ועצם הדבר קודם למעלות.
במה שאמרה התורה וחי בהם ולא שימות בהם, ושסכנה חמורה יותר מאיסור ויש להחמיר בספק סכנה יותר, אמרה בזה שעצם הדבר הוא החיים עצמם כמו שהם מצד הטבע בלא התורה. ומה שגילתה התורה שיש מעלה ותועלת אם ניטול לולב, ויש נזק אם נאכל טריפה, כל אלה הם רק מעלות או חסרונות בחיים, ולא החיים עצמם. ולכן אם יש שיקול מה להעדיף, את החיים או את המצוות, אמרה תורה שיש להעדיף קודם את עצם הדבר שהוא החיים, ורק אחר כך את המעלות או החסרונות שהם המצוות והאיסורים.
ולמשל אם יש אש שיכולה לבעור מעט מכח עצמה, ומישהו הודיע שהוספת עצים תחזק אותה, ושפיכת מים בכמות מסויימת תחליש אותה אבל לא תכבה אותה. הנה החיים עצמם הם עצמיות האור, והמצוות עשה הודיעה התורה שהן כמו עצים לאור הזה שמגבירים ומזככים את האור, והאיסורים חוץ מג' החמורות הם כמו שפיכת מים שתחליש את אור האש ותעמעם אותו. ולכן כל זה בא אחרי הדאגה שלא תכבה האש, ועצם קיומה קודם לדברים שבאים לחזק אותה או להימנעות ממה שמחליש אותה. וגם בזה מונח שאין לחיות בדרך של פירוד בין חיי התורה לחיים הטבעיים. ומאמרותיו הידועות של רבי ירוחם שהמצוות אינן אלא גפרורים להצית את האש שבנשמת האדם)
וזהו כוונת הרמב"ם שספק איסור אינו דין מפורש בתורה שהוא אסור, אלא נמסר לחכמים לפי שיקול דעתם כיצד יש לנהוג. ואין זה פשוט מסברא שיש להחמיר בכל ספק כמו שפשוט שיש להימנע מלהכנס בית שספק אם יש בו אש, כיוון שנאמר שספק סכנה חמור מספק איסור, שסכנה היא פיקוח נפש ואיסורים קלים יותר ונדחים מפני פיקוח נפש, ולהחמיר בכל ספק הוא הכבדה על מהלך החיים. וכמו שכתב החזון איש שכל חומרא יש בה שני צדדים, האחד סייג להימנע מאיסור והשני הוא הכבדה על החיים. ושני הצדדים חמורים בשווה, שלעבור על האיסור הוא החלשה של החיים וגם הכבדה היא החלשה של החיים, ולכן יש לשקול היטב בפלס כיצד דרך האמצע בין שני צדדים אלה. ולכן כיצד יש לנהוג בספק הוא הוראה של חכמים לפי שיקול דעת ומשקל בפלס ואין בו הוראה פסוקה של התורה.
אבל עדיין ספק הוא ספק, וספק קדושת בכור יש צד שהוא בכור גם אם הכלל של ספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, ומדאורייתא ספק אין בו הלכה פסוקה שהוא לחומרא אלא ההלכה בו שהוא ספק. ולכן לא קשה להרמב"ם שספק בכור אינו יכול להתעשר, וכמו שכתב השערי יושר.
לשיטת הרשב"א קשה לי היכן נאמר בתורה דין מחודש לאסור ספיקות (מלבד הדין של ספק איסור כרת שאמרה בו תורה להביא על הספק אשם תלוי, ומשמע שנחדש דין איסור מיוחד על הספק, ובזה מודה הרמב"ם. ואם עובר על ספק איסור כרת עובר בתורת ודאי לא על הדין המיוחד של אותו איסור, אלא על דין אחר שאינו לאו ממניין תרי"ג אלא הוא דין כללי לכל איסורי הכרת, שלומדים ממה שחייבה התורה קרבן אשם על ספק איסור כרת שיש דין שלא להכניס עצמו בספק איסור כרת).
וצריך לזה דין חדש ומפורש מגזירת הכתוב, וכמו שנתחדש במפורש דין קרבן אשם על ספק כרת. או שהיו אומרים חז"ל שנמסרה לנו בזה הלכה למשה מסיני. שבלא זה הרי התורה אומרת את האמת, והאמת שהוא ספק ותו לא, ואם כן כך דינו שהוא ספק, וכמו שנתבאר לשיטת הרמב"ם. ומהיכי תיתי לומר שיש בו דין יותר ממה שהוא ספק. ועיין עוד בזה לקמן כ"א א'.
.
.
דרך אגב מכיוון שכבר הובא המשל לעניין ספיקות, יש בו גם כדי לבאר היטב את החילוק בין ספק לבין חסרון ידיעה, שהבנתו היטב היא יסוד בהרבה סוגיות, וגם בסוגיות כאן לגבי מהו דררא דממונא. הנה אם אדם רוצה להכנס לבית, ויש ידיעה שיש אש בבית רק לא יודעים אם הוא בבית זה או באחר. או שיש עשן מבית זה ויש צד לחשוש שיש בו אש ויש צד שהוא רק עשן בלא אש. באופן כזה וודאי אם אין סיבה חזקה להכנס, פשוט שהשכל הישר אומר שיש להימנע מלהכנס לשם שמא יינזק באש.
ולכאורה לפי זה לא יכנס לשום בית בעולם, שהרי אינו יודע אם יש בו אש או לא, והוא כמו אותו בית שהסתפק בו.
ואין צריך להגיע לסברא שרוב בתים אין בהם אש, או שסתם חזקת בית שאין בו אש. שהנה לא רק לאש יש לחשוש אלא לאין ספור סכנות שונות ומשונות. ויש מהן שדווקא אם יישאר במקומו ישיגו אותו ואם יילך למקום אחר ינצל. והסברא לחוש לסכנה שלא התעוררה סיבה לחשוש לה היא בטלה מצד עצמה, שאינו יודע אם להשאר או לברוח ולאן, וזה היפך החיים לגמרי שלא יוכל לעשות מאומה לעולם והמוות אורב בחלונו כל שעה.
וכמו כן באיסורי התורה, אם יחשוש לספק איסור הרי יש הרבה איסורים והרבה אופנים לעבור עליהם ואין שום צד בעולם שיוכל להיזהר מכולם כל הזמן. וממילא מצד עצמה בטלה הסברא לחשוש לספק במקום שלא התעוררה סיבה לחשוש לו, ואין צריך להגיע לסברא של רוב או חזקה שאין איסור כל זמן שלא התעוררה סיבה שיהיה.
אלא כל שלא התעוררה סיבה לומר שיש צד להסתפק אינו נקרא ספק אלא חסרון ידיעה. ובחסרון ידיעה חסרה גם הידיעה שיש צד לומר שמא יש כאן איסור ולכן לא חוששים למאומה, ואין בזה דיני הנהגה מספק כמו רוב או חזקה כיוון שאין כאן ספק כלל. ובספינה בנהר ושניים טוענים עליה פוסקים כל דאלים גבר, ולא פוסקים יחלוקו כמו במקום שיש דררא דממונא ואין אחד מהם מוחזק, כיוון שבספינה אין ידיעה לומר שיש צד שהיא של זה או של זה, אלא אין ידיעה כלל, ולכן אין פסק הלכה כלל. ובדררא דממונא שיש סיבה לעורר צד ספק, שיש שור שחוט לפניך וכמו בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה, מה שיש ידיעה שיש צד לומר שהוא של זה ויש צד לומר שהוא של זה גורם שנדע לפסוק להם חלוקה.
והארכתי בזה כי שמעתי צעיר נבון ששאל שספק פירושו שלא יודעים אם כך או כך. וגם חסרון ידיעה פירושו שלא יודעים וממילא הם אותו עניין. שמה שאומרים בישיבות שספק הוא שיודעים שיש צד לכאן ושיש צד לכאן, הרי בכל חסרון ידיעה אנו יודעים שאפשר שיהיה כך ושאפשר שיהיה כך, והיה נראה לו שלא ייתכן חילוק אמיתי ביניהם בסברא ישרה)
.
.
מאי הוי עלה דמסותא? [מה נפסק למסקנא בדין אותו מרחץ ששניים רבו עליו ואחד מהם קם והקדישו]
תא [בוא] שמע, דאמר רבי חייא בר אבין הוה עובדא [היה מעשה] בי רב חסדא, ורב חסדא בי רב הונא [מעשה היה ובא לפני רב חסדא, ורב חסדא הביאו לפני רב הונא. רש"י.
"בי" פירושו בית. ואי אפשר לפרש שהיה המעשה בבית רב חסדא שאם כן מהו שאמר ורב חסדא בי רב הונא, אלא הפירוש כאן "בי" היינו בית מדרשו, שהובאה השאלה לבית מדרשו, והוא הביאה לבית מדרשו של רב הונא], ופשטה מהא דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש. [שאינה יכול להוציאו כו' - והאי נמי [וזה גם] דחזינן ליה [שאנו רואים אותו] דאין יכול להוציאו בדיינין, שאין לו ראיה בדבר, אין הקדישו קדוש. רש"י]
.
.
(מדובר ששניהם אוחזים בטלית או במרחץ, והבית דין פוסקים שיחלוקו. ואת החצי שלו ודאי יכול להקדיש, והנדון לגבי החצי השני. את החצי שביד חבירו ודאי אינו יכול להוציא על ידי שיתבע לפני הדיינים והם יפסקו שהוא שלו, ונחשב לכל הדעות אינו יכול להוציאו בדיינים.
ואם עבר על דברי הדיינים ותקף אותו בכח ובאיסור גזלנות, אם השני צווח מתחילה, לכל הדעות מוצאים מיד התוקף. ואם השני שתק ואחר כך צווח הסתפק רבי זירא בתחילת סוגייתנו האם זה נחשב כצווח מתחילה או כשתק. ועל הצד שנאמר שנחשב כשתק, הסתפקה הגמרא מה הדין אם הקדיש ולא תקף והשני שתק. שלכתחילה הוראת הבית דין שאסור לו להקדיש את של חבירו. אבל אם עבר והקדיש וחבירו שתק, הסתפקנו האם שתיקת השני תועיל בדיעבד אחרי שהקדיש כמו שמועילה שתיקתו אחרי שתקף, או שאפילו אם בתקיפה מועילה השתיקה שיזכה התוקף, מכל מקום בהקדש יש צד להסתפק שלא תועיל כיוון שכדי שיוכל להקדיש צריך שיהיה החפץ ברשותו, וכאן אינו ברשותו. שאפילו בדבר שוודאי בבעלותו כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים אינו יכול להקדיש מחמת שאינו ברשותו.
ועל הספק הזה הביא רב הונא הוכחה מדברי רב נחמן, שממון שאינו יכול להוציאו על ידי תביעה בדיינים אינו נחשב ברשותו לעניין שיוכל להקדישו. וכאן גם למי שאמר שאם תקף בדיעבד מועילה שתיקת השני שלא נוציא מידו, מכל מקום אינו יכול לתבוע ולהוציא בדין את החצי של חבירו בלי לתקוף באיסור, ובוודאי הטלית והמרחץ נחשבים ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים. ולכן אינם ברשותו להקדיש, ולכן גם במקום שהקדיש והשני שתק, והיינו אומרים ששתיקת השני היא הודאה והיתה מועילה לו לזכות אם היה תוקף, לגבי הקדש לא תועיל כיוון שאינו ברשותו להקדיש כיוון שאינו יכול להוציאו בדיינים.
ובזה נפסק להלכה הספק לגבי הקדיש את הטלית והשני שתק, וכן שניים שרבו על מרחץ והאחד הקדיש והשני שתק, שאינו הקדש משום שהוא כמקדיש דבר שאינו ברשותו, והתורה אמרה איש כי יקדיש את ביתו, מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, ואינו יכול להקדיש אפילו דבר שהוא שלו לגמרי כל שאינו ברשותו)
.
.
הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקיה [שלא הוציאו]? והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו, זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו. [שאינו ברשותו - והא סתם גזילה יכולין להוציאו בדיינין הוא. רש"י]
.
[בטלית ומרחץ יש סברא לחלק שהם יותר נחשבים ברשותו מאשר אם היו ביד גזלן, וכמו שנתבאר לעיל שמשום כך היה ספק לגמרא האם יועיל הקדיש והשני שתק, או שהוא כמו גזל ואינו ברשותו להקדיש. ולא היה פשוט לגמרא שאינו ברשותו להקדיש כיוון שהלה שתק ובית דין פוסקים כנגדו ואין זה כמו גזלן ששולט על החפץ. אבל רב נחמן לא אמר דווקא באופן של הקדיש מה שביד חבירו והלה שתק, אלא אמר דין כללי בכל דבר שאם יכול להוציאו בדיינים יכול להקדישו. ולפי זה גזילה שלו הוא יכול להוציא בדיינים על ידי שמביא עדים שהלה גזל ממנו, ולדברי רב נחמן משום כך יוכל להקדישה. ורבי יוחנן אמר שאינו יכול מהדרשא של ואיש כי יקדיש ביתו, מה ביתו ברשותו]
מי [האם] סברת במסותא מטלטלין עסקינן [כגון גיגית. רש"י], במסותא מקרקעי עסקינן [בור חפור בקרקע]. דכי יכול [שכשיכול] להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא. [ברשותו עומדת.
רש"י: מקרקעי - דכל היכא דאיתיה ברשות מריה קיימא [שכל מקום שנמצאת ברשות בעליו עומדת], דקרקע אינה נגזלת, ושפיר פשיטנא מהא דאי הוה ליה ראיה עלה הקדישו הקדש]
.
.
(רב נחמן לא דיבר על מסותא ולא על סוגייתנו כלל, שאם היה מדבר על סוגייתנו שאחד הקדיש והשני שתק, לא היה קשה עליו מרבי יוחנן. שרבי יוחנן אמר לגבי גזל שאינו ברשותו להקדישו, אבל בסוגייתנו היה לנו ספק אם החצי שביד חבירו והוא הקדיש וחבירו שתק, דומה לגזל לעניין אינו ברשותו להקדישו, או שעדיף מגזל והוא יכול להקדישו.
שזה תוכן הספק שנאמר לעיל ו' א': "אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו? כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי [וחל ההקדש כיוון שנחשב ברשותו להקדיש ועדיף מגזלה משום שהלה שתק ומכח שתיקתו יפסקו כטענת מי שהקדיש], או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב: "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו'", מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, לאפוקי האי דלא ברשותו" [הצד השני של הספק שמא אינו עדיף מגזילה ואינו יכול להקדישו כמו שאינו יכול להקדיש גזילה]. ואם רב נחמן דיבר על סוגייתנו אפשר לומר שסבר כהצד הראשון של הספק שכאן עדיף מגזילה, ולא קשה עליו מדברי רבי יוחנן שדיבר בגזילה.
לכן צריך לפרש שכשהגמרא אמרה שבמסותא מקרקעי עסקינן, הכוונה שרב נחמן דיבר דווקא על מקרקעין. וכאמור רב נחמן דיבר באופן כללי ולא על סוגייתנו, ודיבר על כל האופנים בקרקע, בין בהקדיש קרקע שחבירו גזל ממנו, ובין בהקדיש קרקע של חבירו והלה שתק, וכל כיו"ב. ואמר דין כללי בקרקע שכל שאפשר להוציאה בדיינים היא ברשותו, ואם לא לא. וביחד עם זה נאמר גם שהמרחץ שבו אנו עוסקים הוא קרקע ולכן אפשר ללמוד לגביו מדברי רב נחמן שלו היה יכול להוציא את המרחץ בדיינים היה יכול להקדישו.
.
.
בגליון הש"ס כאן הקשה הגאון רבי עקיבא איגר, שהנה במרחץ שאנו עוסקים בו אינו יכול להוציאו בדיינים ואינו ברשותו להקדישו, אבל מדוייק מדברי רב נחמן שלו היה יכול להוציאו בדיינים היה יכול להקדישו, ועל זה העמידה הגמרא שדיוק זה מתייחס למרחץ שלנו רק משום שהוא קרקע. והקשה שגם אם המרחץ היה מטלטלין יהיה בו הדיוק שלו היה אפשר להוציאו בדיינים היה יכול להקדישו, ואינו דומה למה שאמר רבי יוחנן לגבי גזילה שאע"פ שיכול להוציאה בדיינים אינה ברשותו.
וביאר קושייתו, שהחילוק הוא שמטלטלין יש בהם דין גזילה, שהם יצאו מרשות בעלים לרשות גזלן על ידי מעשה הקניין של הגזלן בהם, ולכן ביד הגזלן הם נחשבים שלא ברשות בעלים ואינו יכול להקדישם גם אם יכול להוציאם בדיינים. אבל קרקע אינה נגזלת, וגם אם אחר השליט עצמו עליה לא הוציאה מרשות בעלים, ולכן הבעלים יכול להקדיש אם יכול להוציא בדיינים.
לפי זה אם אחד יגרור מטלטלין של חבירו אל מחוץ לרשות חבירו ולא יעשה בהם הגבהה ויגרור אותם לרשות הרבים שאין בה דין משיכה, ונמצא שלא עשה מעשה קניין להתחייב חיובי גזלן, אם יכול הבעלים להוציא בדיינים חפץ זה יכול גם להקדישו, כמו שיכול להקדיש קרקע שחבירו השליט עצמו עליה. שכל החילוק הוא רק משום שקרקע אינה נגזלת, והרי באופן זה גם המטלטלין לא נגזלו והם שווים לקרקע.
הנה כשמקדיש את החצי השני של הגיגית שחבירו אוחז בה, וחבירו שתק, ואנו מכריעים מכח השתיקה שאותו חצי השני הוא שלו, ואנו דנים אם הוא נחשב ברשותו להקדישו, הרי חבירו לא עשה בו מעשה קניין אלא רק אוחז בו ותו לא. ואם כן באופן כזה שלא היה מעשה קניין להוציא מרשות בעלים מטלטלין שווים לקרקע. מודה רבי יוחנן שהוא ברשותו להקדישו כמו קרקע. ולכן לדינא באמת אינו יכול להקדיש כיוון שאינו יכול להוציא בדיינים, אבל יהיה נכון לגבי הגיגית הדיוק מדברי רב נחמן שלו היה יכול להוציא בדיינים היה יכול להקדיש, וקשה למה היה צורך לגמרא להעמיד דווקא במרחץ קרקע.
ויש ליישב שהנה את דברי רב נחמן בכל אופן מוכרחים להעמיד שדיבר דווקא בקרקע. שכמבואר לעיל הוא לא דיבר דווקא על הקדיש והשני שתק, אלא דיבר באופן כללי מה נחשב ברשותו להקדיש וגם על גזילה, ואם דיבר במטלטלין יהיה קשה עליו מדברי רבי יוחנן שאע"פ שיכול להוציא גזילה בדיינים אינו יכול להקדישה.
אחרי שהעמדנו את דברי רב נחמן דווקא בקרקע, אם המרחץ הוא מטלטלין אי אפשר להכריע להלכה את דינו של המרחץ מדברי רב נחמן, שבמרחץ מדובר שחבירו שתק, ואפשר שדווקא בקרקע כל שאינו יכול להוציא בדיינים אינה ברשותו להקדיש, אבל במטלטלי כיוון שיכול לתקוף ולהביאם לרשותו ועל ידי שתיקת חבירו יהיה כעת הוא המוחזק בהם ויהיה על חבירו דין המוציא מחבירו עליו הראיה, הם יותר נחשבים ברשותו להקדיש מקרקע, ואין צורך שיוכל להוציאם בדיינים. שבקרקע אם תקף וחבירו שתק, אע"פ שאין מוציאים מידו אין לו בה דין מוחזק עד שיחזיק שלוש שנים, ואם חבירו יתקוף אותה ממנו ויטען שקנה יזכה, מה שאין כן במטלטלין שלקחם לרשותו ומוחזק בהם אין חבירו יכול לתקוף ממנו בטענה שקנה ולכן יש לומר שהם יותר ברשותו לעניין הקדש ויכול להקדיש אפילו שאין יכול להוציא בדיינים לפני שתקף.
ועוד יש לומר שהיה דין ברשותו להקדיש לא תלוי בדין חיובי גזילה. שהרי אם חבירו גזל ממנו קרקע ולא היו עדים על הגזילה ולא עדים שהחזיק שלוש שנים, אינו יכול להוציאה בדיינים מחבירו ואינה ברשותו להקדישה אע"פ שבאמת היא שלו. ולא יחול ההקדש גם לגבי עצמו שהוא יודע בוודאי שהיא שלו כיוון שאינה ברשותו. והרי שאפשר שיהיה חפץ נחשב אינו ברשותו אע"פ שאין בו דין גזילה ולא נעשה בו מעשה קניין להוציא מרשותו.
וכן פשוט שאם חבירו גרר חפץ שלו לרשות הרבים בלי לעשות בו מעשה קניין, אם אין לו עדים אינו יכול להקדישו כיוון שאינו יכול להוציאו בדיינים וכמו שאמר רב נחמן בקרקע.
נמצא שאם חבירו גרר חפץ שלו לרשות הרבים, מה שלא היה כאן מעשה קניין להוציא מרשותו זה לבד אינו מכריח שיהיה נחשב ברשותו להקדישו. שייתכן דבר שלא נעשה בו מעשה גזילה ועדיין אינו ברשותו. ומה שאמר רבי יוחנן גזל ולא התייאשו הבעלים אינו ברשותו להקדיש, לא מעשה הקניין של גזילה מכריח שאינו ברשותו ולא בו תלוי דינו של רבי יוחנן. שאם לא היה מעשה גזילה אבל אינו יכול להוציאו בדיינים גם יהיה לו דין שאינו ברשותו להקדישו. רק אם יכול להוציאו בעדים, סבר רבי עקיבא איגר שאין סברא לחלק בינו לקרקע, ואם קרקע נחשבת ברשותו להקדיש מכח שיכול להוציאה בדיינים, למה לא נאמר גם שחפץ זה שגרר חבירו לרשות הרבים יהא נחשב ברשותו להקדישו כיוון שיכול להוציאו בדיינים.
וסברא זו אינה מוכרחת לעניות דעתי, שהנה בקרקע שאינו יכול להוציא בדיינים, מה שאינו יכול להקדישה אינו משום שאין אנו יודעים שהיא שלו, שהרי הטעם הוא משום "מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו" והיא אינה ברשותו, ואף הוא עצמו שיודע שהיא שלו אין עליו דין לנהוג בה כהקדש כיון שלא חל כלל. ומה שמעכב על ההקדש לחול הוא מה שחבירו השליט את עצמו, ואע"פ שלהשלטה זו אין דין של הוצאה מרשות כמו מעשה קניין של גזלן במטלטלין ואינה מחייבת חיובי גזלן, והיא רק שלטון אלימות בעלמא ולא דין שינוי רשות כמו קניין של גזלן במטלטלין.
ויש לומר שרק בקרקע מה שיכול להוציאה בדיינים מועיל שתחשב הקרקע ברשותו להקדיש, שהקרקע עומדת לפניו ויש לו עדים ומובטח לו שהדיינים יסלקו את הגזלן ממנה, ולכן כבר נחשב שפקע שלטון הגזלן בה והיא נחשבת ברשותו להקדישה.
אבל במטלטלי שגרר חבירו בלי קניין לרשות הרבים, מה שיש לו עדים לא גורם שבוודאי יפקע שלטון הגזלן בהם, שכעת הגזלן שולט במטלטלין ויכול לקחת אותם למקום אחר ולהסתירם או להבריחם, ואע"פ שלא עשה בהם מעשה קניין הרי שלטונו בהם עדיין לא מובטח שיפקע ולכן יש כח בשלטונו להחשיב שאינם ברשות בעליהם להקדישם.
אם נאמר שהדין במטלטלין הוא שכל שהשליט חבירו עצמו בהם בכח אינם ברשותו להקדיש אע"פ שלא עשה בהם הגזלן מעשה קניין, כבר אין לחלק בכל מקרה בפני עצמו האם באמת יכול הגזלן להבריח את החפץ או לא. לכן אם היא גיגית מה שחבירו אוחז בה בכח נחשב שהשליט עצמו בה, ולכן אע"פ שחבירו שתק הוא אינו יכול להקדיש את החצי של חבירו משום שאינו ברשותו להקדיש ואפילו אם היה יכול להוציאה בדיינים אינה ברשותו להקדיש עד שלא תגיע לידו.
ולכן העמידה הגמרא במרחץ קרקע, שלהלכה באמת אינו יכול להוציא בדיינים ולכן בקרקע אינו יכול להקדיש וכל שכן במטלטלין, אבל כדי שיהיה שייך במרחץ הדיוק שדייקנו מרב נחמן שלו היה יכול להוציא בדיינים היה יכול להקדיש, הוצרכנו להעמיד דווקא במרחץ קרקע, שאם היה המרחץ מטלטלין, אע"פ שחבירו לא עשה בו קניין לא היה יכול להקדישו ואע"פ שהיה יכול להוציאו בדיינים, כיוון ששלטון חבירו בו לא בהכרח יפקע מחמת שיש לו עדים ויכול לתבוע בבית דין וכאמור.
.
לשון גליון הש"ס:
"במסותא מקרקעי. קשה לי עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי, דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל, אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן. אם כן במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותיה דהנגזל ואינו חייב באחריותו, וכדאיתא בבבא קמא ע"ט א' במתניתין, הוי כקרקע דמנחי ברשותיה דהנגזל. ואם כן הכא במסותא דהגזילה במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו. וצריך עיון")
.
.
.
תני רב תחליפא בר מערבא [מארץ ישראל. רש"י] קמיה [לפני] דרבי אבהו: "שנים אדוקים בטלית, זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשוה".
מחוי ליה רבי אבהו [מראה באצבעותיו כלפי מעלה. רש"י]: ובשבועה.
[החלק עד מקום שידו מגעת נחשב שהוא אוחז בו לבדו ואין חבירו חולק בו עמו, ורק מה שמחוץ לידם נחשב שאחיזת שניהם שווה בו]
אלא מתניתין דקתני דפלגי בהדדי [שחולקים זה עם זה] ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת, היכי משכחת לה [איך מוצאים אותה]?
אמר רב פפא דתפיסי בכרכשתא [בגרדין שבשני ראשין שקורין ברניי"ש. רש"י].
אמר רב משרשיא שמע מינה האי סודרא [סודר. בגד שמתעטף בו] כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה: (רות ד, ז) "ונתן לרעהו", דכמאן דפסיק דמי [שכמי שמופסק דומה], וקני [וקונה].
.
[ברות ד' ז' נאמר: "וְזֹאת לְפָנִים בְּיִשְׂרָאֵל עַל הַגְּאוּלָּה וְעַל הַתְּמוּרָה לְקַיֵּם כָּל דָּבָר שָׁלַף אִישׁ נַעֲלוֹ וְנָתַן לְרֵעֵהוּ וְזֹאת הַתְּעוּדָה בְּיִשְׂרָאֵל". ולקמן מ"ז א' לומדת הגמרא נכאן שאחת מדרכי הקניין היא שהקונה נותן את נעלו או כל כלי אחר למוכר וזהו מעשה קניין ובו נגמר המקח ונעשה של הקונה. ואפשר שבזמן מגילת רות נהגו בנעל, אבל בזמן הגמרא נהגו לקנות בסודר, ונהגו להחזיר את הסודר לקונה אחרי שנגמר הקניין. קניין זה נקרא בדרך כלל קניין סודר או קניין סתם.
הסודר צריך שיהיו בו לפחות שלוש על שלוש אצבעות, כיוון שצריך שיהיה נקרא כלי כמו נעל ובפחות משלוש על שלוש אינו נקרא כלי.
לולא הברייתא היה מקום לומר שכיוון שהטלית היא חפץ אחד שלם, כל שהוא אוחז בה נחשב שאוחז בכולה וממילא גם במה שידו של השני מגעת הוא נחשב אוחז. ומחדשת הברייתא שעד מקום שידו מגעת נחשב כאוחז לבד, דהיינו שרואים כאילו נחתך אותו חלק ממה שחבירו אוחז ואין אחיזת חבירו שייכת בו. וזהו שאמר רב משרשיא שהחלק שידו מגעת כמאן דפסיק דמי, ולמד מזה לגבי קניין סודר, שאם הקונה נתן למוכר לתפוס בסודרו וידו של המוכר מגעת בסודר עד שיעור שלוש על שלוש, נחשב אותו חלק שאוחז בו המוכר כמי שנחתך מהסודר השלם ונחשב שהקונה נתן אותו מידו ליד המוכר, ואם יש בו שלוש על שלוש מועילה נתינה זו לעשות קניין.
רש"י: שמע מינה - מדקתני עד מקום שידו מגעת קנוי לו. האי סודרא - של קונה שקונין בו קנין. כיון דתפיס ביה מקנה [המוכר] שלש על שלש קרינא ביה ושלף איש נעלו ונתן לרעהו. דכמאן דפסיק דמי - וקנייה מקנה והמכר נקנה בו ללוקח. ודוקא נקט שלש על שלש, דכלי בעינן [שכלי אנו צריכים] דכתיב (רות ד) "נעלו", ובציר [ופחות] משלש אצבעות לאו בגד הוא כדאשכחן [כמו שמצאנו] גבי טומאה]
ומאי שנא [ומה שונה] מדרב חסדא, דאמר רב חסדא גט בידה ומשיחה בידו, אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת, ואם לאו מגורשת.
[בדברים כד א' נאמר לגבי גט: "וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ". מהכתוב "ונתן בידה" לומדים שבגט צריך נתינה. רב חסדא אמר שאם הגט קשור בחוט, והוא נתן בידה את הגט והחוט בידו, אם הוא יכול למשוך בחוט ולהביא את הגט אליו, אינו גט. כעת מפרשת הגמרא שהטעם הוא משום שאין זה נחשב נתינה. ואם כן גם לגבי קניין סודר הרי הקונה יכול למשוך בחלק הסודר שאצלו ולהביא אליו את מה שנתן למוכר, ואין זה נחשב נתינה.
אפשר לפרש שהקושיא היא רק על מה שחידש רב משרשיא ולא על הברייתא שאמר רב תחליפא. שיש לומר שמה שיכול למשוך ולנתק מאחיזת רעהו ולהביאו אצלו אין זה מחשיב שחבירו אינו אוחז לבדו בטלית במה שידו מגעת, ולגבי חלוקת טלית יטול לבדו במה שידו מגעת. ודווקא לגבי נתינת סודר שכתבו בפסוק ונתן איש נעלו שצריך מעשה נתינה, אין לזה שם של מעשה פעולת נתינה אע"פ שלגבי מצב של אחיזה נחשב אחיזה גם כך.
ואפשר גם לומר שהטעם שאין זה נחשב מעשה נתינה הוא משום שחסר באחיזת המקבל לבדו, שכיוון שחבירו יכול למשוך אליו נחשב שגם חבירו משתתף באחיזה, וכיוון שאינו אוחז עדיין לבדו לא נשלמה הנתינה. ואז יהיה קשה מרב חסדא גם על הברייתא שחולק לבדו, שמרב חסדא נלמד שכיוון שחבירו יכול למשוך אליו נחשב שגם לחבירו יש כאן אחיזה.
רש"י: גט בידה - שנתנו לה. ומשיחה - שקשור בה בידו, אם יש כח באותו חוט שיכול לנתקו לגט מידה ולהביאו אצלו. אינה מגורשת - אלמא לאו נתינה היא]
התם [שם] כריתות בעינן וליכא [ואין]. הכא [כאן] נתינה בעינן והא איכא [והרי יש].
[כעת מפרשת הגמרא שהדין שאמר רב חסדא אינו משום שיש חסרון באחיזה או בנתינה. אלא הוא דין מחודש בגט שנלמד מהכתוב כריתות, שלומדים שצורת מעשה הגירושין צריכה להיות צורת מעשה של הפרדה גמורה ביניהם, ומה שיכול למשוך בחוט נותן למעשה צורה של מעשה שאינו מפריד אותם לגמרי. ולכן זה דין מיוחד בגט, ולגבי קניין סודר וחלוקת טלית מה שיכול למשוך אליו אינו עושה חסרון באחיזה ובנתינה.
רש"י: כריתות - הבדלה שיהיו מובדלים זה מזה והרי אגודים הם בחוט זה]
.
.
אמר רבא אם היתה טלית מוזהבת חולקין. [כלומר אפילו היא מוזהבת חולקים. רש"י. פשטות דברי רבא שהוא מטיל תנאי שצריך שתהיה הטלית מוזהבת כדי שיחלוקו בה. ולזה הוצרך רש"י לומר "כלומר", שמוציא את הלשון מפשוטו ומפרש שגם אם אינה מוזהבת חולקים ורבא הוסיף שאפילו מוזהבת חולקים]
פשיטא?
לא צריכא דקאי דהבא בי מצעי. [שעומד הזהב באמצע. שלא כל הטלית מוזהבת אלא רק חלק ממנה והוא בין שניהם]
הא נמי פשיטא?
לא צריכא דמיקרב לגבי דחד [החלק המוזהב קרוב יותר לאחד], מהו דתימא [שתאמר] דאמר ליה פלוג הכי [חלוק כך], קא משמע לן דאמר ליה מאי חזית דפלגת הכי פלוג הכי. [מה ראית שחלקת כך, חלוק כך.
רש"י: פלוג הכי - לרוחבה ויהא הזהב לאחד מהם. קא משמע לן דאמר ליה כו' פלוג - לאורכה]
.
.
(צריך ביאור מה חידש רבא ומה היינו סוברים לולא חידושו.
ונראה שהנה לעיל ב' א' הקשו בתוספות שכיוון שבטלית אין דררא דממונא, שאין סיבה להסתפק ללא טענותיהם, היה ראוי שיהיה בה דין כל דאלים גבר, וכמו ספינה שזה טוען וזה טוען, וכיוון שאיננו יודעים שיהיה צד לומר שהיא של זה או של זה איננו דנים בה כלל וממילא נשאר שכל דאלים גבר.
ותירצו שמה שתחת ידו של אדם אנו עדים שהוא שלו. ולעיל ב' א' הארכתי בזה, שעדות אינה לפי הידיעה אלא לפי הראיה. וכשרואים אדם אוחז בחפץ זהו ציור של אדם שהוא בעלים על חפץ זה, ולכן זו נחשבת עדות על הבעלות אע"פ שאין הוכחה ממה שאוחז על כך שהוא בעלים, ואיננו רואים אלא רק שהוא אוחז.
עדות זו היא היסוד היחיד למה שפוסקים בית דין חלוקה, שלולא היא היה כל דאלים גבר. ויש לעיין כיצד עדות זו גורמת לפסק של יחלוקו.
הנה אם מה שאדם אוחז זו עדות שהוא שלו, אם שניים אוחזים בפשטות זו עדות שהיא של שניהם. אמנם בית דין מצד עצמם אינם רואים מאומה ואינם עדים מצד עצמם, אלא הם רק דנים בטענות שבאו לפניהם ומקבלים עדות רק כעדות על הטענות. ולכן מה שאחד טוען כולה שלי, יש על טענתו עדות שכולה שלו כיוון שהוא אוחז, ומה שהשני טוען גם על טענתו יש עדות כיוון שהוא אוחז. ואע"פ שלעיל נאמר שייתכן שהם טועים וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון ובאמת הגביהו בבת אחת, מכל מקום לא על זה הם באים לדין אלא באים לדין על מה שכל אחד טוען את כל הטלית לעצמו, וממילא על זה העדות.
כשהבית דין צריך לפסוק לפי העדויות הסותרות, היה מקום לומר שלא אומרים שזהו כמו שני עדים שמעידים כך ושני עדים שמעידים כך, ששתי העדויות אמת ומכח האחת פוסקים הכל לזה ומכח השניה פוסקים הכל לזה וממילא למעשה יחלוקו, אלא היה אפשר לומר שהציור של כל אחד מצמצם את הציור של השני כיוון שהוא סותר אותו, ולכן מה שאחד אוחז יש בזה ציור שהטלית שלו, והציור נמשך עד אמצע הטלית, ומשם והלאה הציור על הטלית הוא שהשני אוחז בה.
לפי זה לעולם יחלקו לפי הקו האמצעי שבאמצע בין זה לזה, ואם יש חלק מוזהב שקרוב לאחד יותר הוא יפול לחלקו. ולפי זה אולי אפשר גם שאם היה זה חמור, יוכל אחד מהם לתבוע שיחתכו אותו באמצע אע"פ שימות. שהעדות היא רק על החצי, ויש עדות שחצי זה שלו לבדו, ולמה יוכל השני לעכב עליו מלחתוך, שהרי אין ביניהם תנאי שותפות ודיני שותפים כלל, והוא אינו רוצה למכור את שלו אלא ליטלו לביתו. ואינו בדין מזיק כיוון שמעשהו הוא רק לקחת לעצמו את שלו ולא מעשה לפגוע בשל חבירו, וכמו שנתבאר בבא קמא לגבי הטעם שרגל פטורה ברשות הרבים.
וכלפי זה חידש רבא שאינו כן, אלא הסתירה לא מפריעה לנו לראות שכל הטלית של זה לבדו, ומלבד זאת לראות בנפרד שכל הטלית של השני לבדו. והפסק הוא שהכל לזה לבדו והכל לזה לבדו, וכיוון שלמעשה זה אי אפשר, נעשה מזה פסק שחולקים ביניהם באופן שווה כמו שותפים לפי שווי הטלית, ולא אכפת לנו מה הקו שעובר באמצע ביניהם.
ולפי זה יחלקו בזהב בכל מקום שהוא כל שאינו במקום שרק ידו של אחד מגעת. ולפי זה אם הוא חמור, לא יוכל האחד לתבוע שיחתכו אותו וימות, שהרי מלבד שכולו שלו, כולו גם של השני, והיה ראוי שהשני יטול חמור שלם, ורק כיוון שזה אי אפשר נעשה הפסק שיחלקו בשווה כמו שותפים, ולכן מה שתובע לחתוך זו תביעה להפסיד את ממונו של השני ואין בכוחו לתבוע כן. וכדי שלא יהיו מוכרחים להישאר שותפים חולקים כמו שותפים בלי להמית את החמור, דהיינו שמוכרים אותו וחולקים בדמים)
.
.
תנו רבנן: "שנים אדוקין בשטר [המלוה והלוה. רש"י], מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו, ולוה אמר שלך הוא ופרעתיו לך [והחזרת לי וממני נפל. רש"י], יתקיים השטר בחותמיו דברי רבי. [יתקיים השטר בחותמיו - קא סלקא דעתך דהכי קאמר, אם השטר כשר שיקיימוהו חותמיו לומר כתב ידינו הוא, הרי הוא בחזקתו [ויגבה בו המלווה את כל מה שכתוב בו]. רש"י.
חתימות העדים שבשטר מעיקר הדין נחשבות כעדות גמורה, אבל חכמים תיקנו שהמלווה צריך לקיים את השטר לפני שיגבה בו, שיעידו העדים שאלה הם חתימות ידם, או שיעידו עדים אחרים שזו חתימת ידם או שיראה שטר מקויים אחר שיש בו חתימות כמו אלה. ורבי אמר שאם יקיים המלווה את השטר יוכל לגבות בו]
רבן שמעון בן גמליאל אומר יחלוקו. [הלווה יפרע חצי ממה שכתוב בו]
נפל ליד דיין לא יוציאו עולמית. [נפל השטר ליד הדיין - משמע דהכי קאמר, אם מצאו דיין לא יוציאו אותו עולמית מיד דיין [שאם יתן למלווה יוכל לגבות בו, ואם יתן ללווה יהיה בידו הוכחה שפרע, וכיוון שאינו יודע לא יתן לאחד מהם]. ולקמן פריך מאי שנא דיין מאינשי דעלמא. רש"י]
רבי יוסי אומר הרי הוא בחזקתו [אם נפל ליד דיין יתן אותו הדיין למלווה שיגבה בו]".
אמר מר "יתקיים השטר בחותמיו", וגבי ליה מלוה כוליה [ויגבה המלווה את כולו. בתמיה], ולית ליה [ואין לו] מתניתין שנים אוחזין כו' [וכי אינו סובר כמשנתינו שממון שביד שניהם חולקים]?
אמר רבא אמר רב נחמן במקוים דברי הכל יחלוקו [במקוים - שכתוב בו הנפק, שיצא כבר בבית דין והעידו עדים על חתימת ידן, וכותבין הדיינין בו שטרא דנן נפק קדמנא [יצא לפנינו] ואסהידו פלוני ופלוני על חתימת ידייהו ואשרנוהו וקיימנוהו כדחזי [כראוי].
כולי עלמא לא פליגי דיחלוקו - דכי אמרינן דיתקיים השטר בחותמיו לא למגבי מלוה כולו קאמר, אלא למגבי פלגיה [לגבות חציו]. רש"י], כי פליגי בשאינו מקוים.
רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, ואי מקיים ליה פליג [ואם מקיים אותו חולק], ואי לא מקיים ליה לא פליג, מאי טעמא חספא [חרס] בעלמא הוא מאן קא משוי ליה להאי שטרא [מי משווה אותו לשטר זה. להיות שטר] - לוה, הא קאמר דפריע [הרי הלווה אמר שהוא פרוע].
ורבי שמעון בן גמליאל סבר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ואע"ג דלא מקיים ליה יחלוקו.
[רש"י: במקוים שכתוב בו הנפק שיצא כבר בבית דין והעידו עדים על חתימת ידן וכותבין הדיינין בו שטרא דנן נפק קדמנא ואסהידו פלוני ופלוני על חתימת ידייהו ואשרנוהו וקיימנוהו כדחזי.
[לכתחילה בשעת הגבייה מביא המלווה לפני הלווה את העדים לקיום החתימות, אבל אם העדים רוצים ללכת למדינת הים וכיו"ב, והמלווה חושש שבשעת הגבייה לא ימצא עדים לקיום, הוא יכול להביאם לפני הגבייה שלא בפני הלוה לבית דין והם מעידים על החתימות, והבית דין כותבים על השטר הנפק, דהיינו שכותבים שטר זה יצא לפנינו העידו פלוני ופלוני על חתימם ידם ואישרנוהו וקיימנוהו כראוי. ואחר כך יכול לגבות בפני כל בית דין בשטר זה ואינו צריך להביא עדי קיום. עיין בזה בבא קמא קי"ב ב']
כולי עלמא לא פליגי דיחלוקו - דכי אמרינן דיתקיים השטר בחותמיו לא למגבי מלוה כולו קאמר אלא למגבי פלגיה, ופלוגתייהו [ומחלוקתם] כשאינו מקוים. רבי סבר אף על פי שהלוה מודה ליה שכתב שטר זה ולוה לו מעות, צריך המלוה לקיימו בחותמיו, ואפילו השטר בידו נאמן הלוה לומר פרעתיך, דכל זמן שאינו מקוים מאן קמשוי ליה שטרא לוה שמודה לו שכתבו, הא אמר דפריע.
אבל משהשטר מוחזק על פי עדיו אין הלוה נאמן לומר פרעתי, הלכך זה ששניהם מוחזקים אי [אם] מקיים ליה מלוה בעדות ומשוי ליה שטר מעליא אין הלוה נאמן באמירתו אלא על ידי חזקה זה שאדוק בו והרי הוא כשאר מציאה ופליג [וחולק המלווה חצי ממה שכתוב בשטר], ואי לא לא פליג - שאפילו כולו ביד המלוה נאמן הלוה לומר פרעתי. רש"י]
.
.
(אם הלווה טוען שפרע את השטר, יש סתירה לדבריו מכך שהשטר הוא ביד המלווה, שאם היה פורע היה המלווה מחזיר לו את השטר [ואם לא אז לכל הפחות היה כותב לו שטר אחר שכתוב בו שנפרע, והוא הנקרא שובר]. לכן בכל שטר אין הלווה נאמן לומר פרעתי.
חכמים תיקנו בכל השטרות שהמלווה צריך לקיים את החתימות בעדים, שמא הן מזוייפות ולא היתה הלוואה כלל. אם הלווה מודה שהשטר אמיתי והייתה הלוואה, כבר אין חשש זיוף ואין צורך לקיים את השטר בעדים. אבל כעת אם יטען הלווה שהוא פרע את השטר, לדעת רבי הוא נאמן אע"פ שיש סתירה לטענתו מכך שהשטר ביד המלווה. שרבי סובר ששטר שאינו מקויים הוא חרס בעלמא ואינו שטר כלל. הלווה בהודאתו עשה קיום על השטר ובזה חידש שהוא נחשב שטר, מכיוון שהוא עשה את השטר הזה להיות שטר, והוא אומר שהוא פרע, הרי מפיו אנו חיים ואי אפשר לחייבו יותר ממה שאמר.
סברת רבי היא שאחרי שתיקנו שצריך קיום משום חשש זיוף, הרי לפי התקנה שחוששים לזיוף אין לחתימות תורת עדות כלל. שעדות היא רק אם היא נאמנת ומתקבלת כאמת ודאית, וכל שאין אנו מאמינים לה לגמרי אין לה תורת עדות כלל, שלא שייך עדות שיש עליה חשש שמא אינה אמת. ולכן שטר שאינו מקויים הוא חספא בעלמא, ורק הודאת הלווה משווה אותו להיות בתורת עדות, ולכן הוא יכול לומר פרעתי אע"פ שהשטר ביד המלווה.
ורבן שמעון בן גמליאל חולק וסובר ששטר שאינו מקויים אינו חספא בעלמא, שמעיקר הדין עדות שבשטר היא עדות וכשחכמים תיקנו קיום שטרות אין בכלל תקנתם להפקיע את עיקר הדין שהחתימות הן עדות, ולומר שלפי התקנה יש ספק שמא החתימות מזוייפות, אלא רק תיקנו שכדי לגבות צריך לעשות עוד דבר נוסף שהטילו חכמים לעשות והוא לקיים את החתימות, ובלי שיהא נחשב שבלא קיום יש חשש זיוף. וכן לשון תוספות הרא"ש לקמן עמוד ב' בדעת רשב"ג: "משום דמן התורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דלא נחשדו ישראל על הזיוף אלא דחכמים הוא דאצרכוה קיום אחר שנתקלקלו הדורות".
ולכן כיוון שהוא שטר ועדות גם ללא הודאת הלווה, ההודאה רק עושה שכעת המלווה פטור מלעשות את הפעולה הנוספת שהצריכו חכמים לעשות והיא לקיים את החתימות, והשטר הוא עדות כמו שהיה עדות מקודם, ולא ההודאה עשתה אותו להיות שטר, ולכן אם האחיזה של המלווה בשטר מוכיחה שהוא לא נפרע אין הלווה יכול לטעון נגד זה.
ולומר מיגו [מתוך] שהיה יכול שלא להודות יכול כעת לטעון פרעתי, לא אומרים מיגו נגד עדים, שאחיזת המלווה בשטר היא עדות על כך שלא נפרע. שהרי אם השטר מקויים והוא טוען פרעתי, המלווה מוציא ממנו, ואע"פ שהכלל הוא שהמוציא מחבירו עליו הראיה וצריך עדים כדי להוציא ממון. והחתימות נעשו בזמן ההלוואה ומעידות שהיתה הלוואה אבל אינן מעידות שלא היה אחר כך פרעון. אלא ודאי מה שהמלווה אוחז בשטר יש לזה כח עדות שעדיין לא היה פרעון, שאם היה פרעון היה מחזיר אותו ללווה.
.
.
אם עדות היא בירור על המציאות, לא מובנת שיטת רבי. שהרי אחרי שהודה הלווה ונעשה מכח הודאתו קיום על החתימות, יש לנו בירור שהוא לווה, ויש גם בירור בכח של עדות שלא פרע וכאמור שזה עדות כיוון שאם היה פורע היה מחזיר לו את השטר. אם כעת הוא טוען פרעתי, הוא אומר נגד בירור שאנו יודעים שהמציאות באמת היא שלא פרע, וכיצד ייתכן להאמינו.
אמנם באמת עדות אינה בירור על המציאות, אלא היא כח הפועל שהממון יהיה שייך לפלוני, ועל דרך שמעשה קניין יוצר כח שפועל שחפץ יהיה שייך לפלוני. וכמו שביארתי בגיטין ע"ח ב', ומוכח כן להדיא ממה שמצרפים עדות של עד אחד שראובן לווה מנה משמעון ביום אחד, ועד שני שמעיד שראובן לווה שני מנים משמעון ביום אחר, ונעשה על מנה כח שני עדים על ידי הצירוף, וגובים מנה, אע"פ שאין בירור שני עדים על המציאות שהיתה.
ולפי זה מובן, שלפי רבי השטר אינו בירור אלא כח על הממון, והכח של השטר נוצר על ידי אמירת הלווה, וכיוון שהלווה אמר ביחד עם זה גם שהוא פרע, הרי אין באמירתו ליצור כח בשטר ולכן אי אפשר לגבות בו.
ולרבן שמעון בן גמליאל יש כח בשטר גם בלא ההודאה, רק יש מונע חיצוני להפעיל אותו שצריך קיום. וההודאה מסלקת את המונע ונשאר שיש כח בשטר, ונגד הכח של השטר לא מועיל כח המיגו שיש ללווה שהיה יכול שלא להודות, שכח עדים עדיף מכח מיגו. ועיין עוד לקמן עמוד ב' לגבי שטר שנפל שגם משם מבואר שהעדות אינה לשם בירור המציאות.
.
.
- - -
.
.
החתימות שבשטר הן עדות על שני דברים, האחד שהיתה כאן הלוואה, והשני שהלווה עדיין לא פרע את ההלוואה, ולכן אפשר לגבות בשטר ואין הלווה יכול לטעון פרעתי.
החתימות לחוד אינן עדות, שהרי לפני ההלוואה השטר החתום ביד הלווה, והוא נותן למלווה את השטר עם קבלת המעות, וכשהוא פורע הוא מקבל בחזרה את השטר לידיו. לפני מסירת השטר וקבלת המעות, או אחרי הפרעון והחזרת השטר, החתימות אינן עדות שיש הלוואה ושעדיין לא נפרעה. אלא הן נעשות עדות רק מכח אחיזת המלווה בשטר. שאז החתימות הן עדות שהיתה הלוואה, שאם לא כן לא היה הלווה מוסר את השטר לידו, והן גם עדות שלא נפרע עדיין, כיוון שאם היה נפרע היה המלווה מחזיר לו את השטר.
שטר הוא דבר שאין גופו ממון, שאם אחד שרף שטר שביד חבירו שכתוב בו שיכול לגבות מנה, אינו נחשב שהזיק אותו מנה. כיוון שהממון הוא הנכסים שביד החייב, והשטר הוא רק נייר שמכוחו אפשר לגבות את אותו ממון ולא הממון עצמו, ולכן לא הזיק לו את המנה עצמו אלא רק מנע ממנו את האפשרות לגבות אותו, וזה רק גרמא ולא היזק בגוף הממון. וכן הגוזל את השטר אינו נעשה עליו גזלן, ואין בו שבועה, כיוון שאין גופו ממון [לקמן עמוד ב' בסופו כתבתי משל לבאר יותר מהו אין גופו ממון].
.
(בימינו שטרות הכסף הנהוגים הם גופם ממון כיוון שמשתמשים בהם ממש כמו במטבעות. ומטבע הוא גוף ממון לפי השווי שכתוב בצורה המוטבעת בו ולא לפי שווי המתכת, ולכן גם שטר אע"פ שגוף הנייר אינו שווה, הצורה הכתובה בו קובעת את שוויו כגוף ממון.
אבל גם בימינו אם אדם כותב על נייר סתם אני חייב כך וכך לפלוני, אין הנייר נחשב גוף ממון בעצמו, אלא רק ראיה וכח גבייה על הממון שכתוב בו.
ואע"פ שששטר כסף הוא נייר שכתוב בו שהשלטון חייב כך וכך זהב לפלוני, ואינו חלוק במאומה מנייר אחר שכתוב בו פלוני חייב כך וכך לפלוני, הדבר נקבע לפי השימוש שעושים בו בני אדם ואופן ראייתם אותו. ובשטר כסף של השלטון הם משתמשים כמו בחפץ שהוא גופו ממון וכמו במטבע, ובנייר סתם שפלוני כתב לפלוני אינם משתמשים כך. וטעם החילוק בשימוש הוא משום ששטר של השלטון גבייתו מובטחת ומזומנת בכל מקום, ולכן רואים אותו כגבוי כבר, ובנייר סתם יש טורח בגביה ואינה מובטחת והיא רק במקומו של החייב, ולכן אין רואים בו גוף ממון בעצמו אלא רק כח להשיג את הממון. וצ'ק הוא באמצע בין נייר סתם לבין שטר כסף, ויש לעיין אם הוא נדון כשטר או כגוף ממון, ומסתבר שאינו גופו ממון כיוון שמי שמקבל אותו אין דעתו נוחה כמו שקיבל כסף ממש ומתייחס בחשדנות, וגם הנותן נהוג שכותב לא סחיר כי אינו רוצה שינהגו בו ככסף. ושטר כסף של השלטון נוהגים בו לגמרי כמו לקבל גוף ממון ובו אין להסתפק כלל.
ואגרות חוב וניירות ערך כיוצא בהם שקונים להשקעה, אפילו של הממשלה שגבייתם בטוחה כמו שטר כסף, לא ייחשבו גופו ממון כיוון שאי אפשר לשלם בהם בכל מקום, ומה שאינם מתקבלים כתשלום בכל מקום הוא משום שרואים בהם שטר שטעון טורח גבייה, ואינו הדבר הנגבה עצמו [ולא כמו מטבע זר שאע"פ שאי אפשר לשלם בו בכל מקום הוא גוף ממון, ומה שאינו מתקבל בכל מקום הוא משום שרואים בו כמו חפץ שאינו מטבע, וכמו שאי אפשר לשלם בחפצים מטלטלין]. מה שאין כן שטרות כסף שהם הדבר הנגבה עצמו ולא דבר שטעון גבייה).
.
מכיוון ששטר אין גופו ממון, לכאורה אין מקום לדמות אותו לטלית, שבטלית היה ראוי שיהיה הדין כל דאלים גבר, ורק מכיוון שאנן סהדי שמה שאדם אוחז הוא שלו חולקים. והעדות של אנן סהדי תלויה במה שאנו רואים בעינינו שהוא אוחז בגוף הממון. ובמנה הכתוב בשטר שהוא גוף הממון שניהם לא אוחזים, והעדות היא דבר מופשט ואינו גוף ולא שייכת אחיזה בעדות, ולכן היה ראוי שלא ידונו בו כלל וכמו שבספינה ששניהם טוענים ואינם אוחזים בה אומרים כל דאלים גבר, וממילא כיוון שהמנה ברשות הלווה הוא יישאר אצלו ולא יוכל המלווה להוציא ממנו חצי מכח השטר.
(גם אם נאמר שכיוון שבוודאי המנה שייך רק לאחד מהם ולא לאחר, משום כך נחשב שיש בו דררא דממונא, שהשטר גורם לספק גם בלא טענותיהם, עדיין הדין לגבי המנה יהיה שיישאר כולו ביד הלווה המוחזק בו ולא יוציא חצי מספק, שחכמים אומרים ממון המוטל בספק המוציא מחבירו עליו הראיה ולא כסומכוס שיחלוקו. ולקמן עמוד ב' כתבתי לגבי המוצא שטר חוב שאינו דררא דממונא אם נפל מהלווה או מהמלווה, אלא אין בו פסק בית דין כלל וכמו בכל דאלים גבר יעויין שם הטעם לזה)
.
אם עדות היא רק בירור שכך אירע במציאות, אין הבנה כלל למה יחלקו בשניהם אוחזים בשטר כמו שחולקים בטלית, שהרי לא שייך חצי בירור, וכל שאינה ביד מלווה בוודאי אין כאן בירור כלל. אמנם באמת עדות אינה בירור על המציאות, אלא היא כח הפועל שהממון יהיה שייך לפלוני, וכמו שכתבתי לעיל.
כח הפועל בעלות שיש בעדות של שטר תלוי באחיזת המלווה בשטר כמו שנתבאר, וצריך לומר שרואים את הכח הזה כמו שרואים חפץ שיש לו גוף, שהכח שורה על נייר השטר ונחשב כאילו נייר השטר הוא גופו של הכח, ונמצא שבאמת אין כאן אחיזה על גוף הממון הכתוב בשטר, והשטר אין גופו ממון ואין כאן אחיזה בממון כלל, אבל יש כאן אחיזה בעדות. שהעדות היא דבר שיש לו גוף ואינו דבר מופשט. ואם היתה רק בירור המציאות בהכרח היתה דבר מופשט מגוף, אבל כיוון שהיא כח פועל, כח אינו דבר שנחשב שאין לו גוף. והאחיזה היא רק בעדות ולא בממון, וחולקים חצי בחצי את העדות. ואחר כך נולד מזה שהמלווה יגבה חצי ממה שכתוב בשטר כיוון שיש לו חצי מכח העדות. והפסק הוא לא על הממון עצמו ישר, שהרי בו אינם אוחזים, אלא הפסק הוא על העדות שיחלוקו, ואין הפסק נשאר בזה כיוון שעדות אינה גוף ממון, אלא מכח העדות יגבה את הממון, ונמצא שעד כמה שהפסק נוגע לממון הוא יהיה על הגבייה של חצי הממון מכח שנפסק לו מקודם חצי מהעדות. ולכן נאמר בגמרא שיחלקו בממון, כי הגמרא אומרת הלכה למעשה, וכיוון שהעדות אינה ממון אין בפסק לחלוק אותה הלכה למעשה. וכשזה מגיע למעשה זה מגיע לחלוקת הממון בשעת הגביה שיגבה חצי.
ומשל לזה ממטבע, שאם כתוב בצורת המטבע שיש לה שווי יותר מהשווי של משקל המתכת שבה, היא נחשבת גוף ממון כשווי הכתוב בצורה.
ממון הוא רק דבר שיש לו גוף. דבר שאין לו גוף אינו נחשב ממון כלל ולא שייך בו קניינים ונזיקין וגזל וכל דיני ממונות. למשל אם שני שותפים בחצר באופן שאין דין שאחד יכול לכוף חלוקה על השני, ואחד הסכים לחלוק עם רעהו. לרעהו ההסכמה הזו שווה ממון והוא היה משלם כדי לקנותה, וממילא יש כאן כסף, שהרי כל חפץ שוה כסף נחשב ככסף מכח שמסכימים לשלם תמורתו, וגם על ההסכמה הוא מסכים לשלם והיא דבר השווה כסף ושווה כסף ככסף. אבל גם אם עשו מעשה קניין על ההסכמה הזו שהיא כסף, ורנה בקניין שווה כסף זה, יכול מי שהסכים לחזור בו כי הקניין לא חל והוא נקרא קניין דברים בעלמא, שאע"פ שיש כאן ממון מכל מקום לממון זה אין גוף, וממון ללא גוף אינו נחשב כקיים כלל [ולכן זכויות יוצרים וכיו"ב נדונות בדין מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך אבל לא בדיני ממונות].
ולפי זה לכאורה קשה במה שהמטבע שווה זוז לפי מה שכתוב בצורה שבה אפילו שמשקל המתכת שווה רק חצי זוז. שאמנם אנשים מסכימים לשלם תמורתה זוז שלם, אבל לזוז זה אין לו גוף, שהצורה המוטבעת בו היא מצד עצמה אינה גוף, ויש גוף רק לחצי הזוז שמשלמים עבור המתכת.
ובעל כרחך לומר שבאופן כזה נחשב ששוי הזוז שורה על הגוף שמוטבעת בו הצורה ונחשב שיש לו גוף. וזה דומה לצורה עצמה, שהרי הצורה מוטבעת במתכת, ואם היתה כאן רק צורה לחוד לא היתה כאן שום צורה, שאם תסלק מכאן את גוף המתכת לא יהיה כאן מאומה וגם לא צורה. וכיוון שהצורה קיימת רק על ידי גוף המתכת היא נחשבת כדבר שהוא גוף ומה שמשלמים עליה זהו שווי שיש לו גוף.
ועל דרך זו הוא גם בכח העדות שבשטר [לגבי מטבע במשל נתבאר על הממון עצמו שבה שיש לו גוף. בשטר הנמשל לעולם אין גופו ממון, והמשל הוא רק לגבי העדות שאינה ממון אבל היא גוף], שהרי אם נסלק את גוף הנייר לא יהיה כאן שום כח עדות, שלא יהיה כתוב מאומה שאין מציאות וכח לאותיות הפורחות באויר. וכיוון שכח העדות קיים רק על ידי הנייר, ממילא יש לכח הזה גוף וגופו הוא הנייר. ואע"פ שהנייר אינו גוף המנה עצמו שכתוב בו, הוא גוף כח העדות. ולכן שורף שטר של חבירו נחשב גורם לנזק ומשלם לרבי מאיר שדן דינא דגרמי, כיוון ששרף את גוף כח הגבייה גרם להיזק שכעת אי אפשר לגבות ונמצא חסר את המנה. ואם לא היה הנייר גופו של כח הגבייה לא היה בשריפת השטר מעשה גרימת היזק כלל, שכלפי כח שאין לו גוף אי אפשר כלל לעשות שום מעשה ושום גרימת מעשה.
לכן כיוון שהנייר הוא גופו של כח העדות, וכח העדות הוא מציאות של כח פועל על דרך שכח החשמל הוא כח פועל ולא בתורת בירור המציאות, רק לפי זה יכול להיות מובן למה האחיזה בגופו של שטר היא עדות ראייה מכח שאנן סהדי שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו, דהיינו אנו רואים בעין אותו אוחז בגוף דבר ולכן יש כאן עדות שאותו הדבר הוא שלו. שהרי במנה עצמו אינם אוחזים ופשוט שאין עליו אנן סהדי, ואם כן במה הם אוחזים, ולמה שנתבאר הם אוחזים בכח העדות שהוא נמצא בנייר ואחיזה בנייר היא אחיזה בו, ופוסקים להם שזה יטול חצי מכח העדות וזה חצי מכח האנן סהדי. ועל ידי זה נעשה שהמלווה יכול לגבות חצי מהמנה שכתוב בשטר כיוון שיש לו חצי מכח העדות על המנה הזה. ומבואר שכח העדות אינו דבר מופשט מגשמיות כמו הוכחה ובירור וכיו"ב, וגם אינו צורה מופשטת שקיימת רק בעולם הצורות, כיוון שהוא שרוי בגופו של הנייר, אלא הוא דבר גשמי בעולם החומרי הזה אע"פ שאינו נראה בעיניים, וכמו כח חשמלי השרוי בכבל, או כח כובד השרוי בחפץ מוגבה, ואפשר לפרוס אותו לשני חצאים ולתת לזה חצי ולזה חצי, ובחצי כח יגבה חצי ממון.
וכמו שמצרפים עד אחד שמעיד על מנה ביום זה, שהוא חצי כח, עם עד אחר שמעיד על שני מנים ביום אחר, שגם הוא חצי כח, ומבין שניהם גובה מנה. ועד אחד הוא חצי כח לעניין שיחייב שבועה ואין די בכוחו להוציא חצי ממון עד שיצטרף לעד שני, אמנם כאן יש כבר שני עדים וכח להוציא ממון, רק שאת הכח שני עדים להוציא ממון אנו פורסים לשני חלקים ובכח כל אחד מהם להוציא חצי ממון.
.
לקדמונים היו שכל ונפש מזוככים שיכלו להיות בהשגה קרובה לחלק הרוחני של העולם, והם ראו מקרוב והשיגו שכל דבר שבעינינו נחשב רוחני ומופשט, כרעיון או מחשבה או הרגשה או השגה במושכלות מופשטות כמו העיון במתימטיקה ולוגיקה וכיו"ב, או דברים כמו קניין ועדות וכיו"ב, לכל אלה יש גוף, והם נוהגים כדרך דברים בעלי גוף. ודברים שקיימים רק בעולמות עליונים ואין להם קיום בעולם הזה גופם עשוי מגשם דק וזך שאינו הגשם ממנו עשוי העולם הזה. ובלי גוף לא היה שייך שיהיו קיימים כלל, והנהגתם וטבעם היא כדבר שיש לו גוף ששייך בו למעלה ולמטה וקר וחם וקל וכבד ואורך ורוחב וכהה ובהיר וכל כיו"ב, ואפשר לפרוס אותו לחצי וכל כיו"ב. ואין קיום כלל לצורה בלי שהיא מלובשת בחומר כלשהו, ורק הקב"ה עצמו יכול להיות קיים בלי התלבשות בחומר. ומה שחומרו הוא חומר שאינו חומר העולם הזה אלא חומר זך ודק שממנו עשוים העולמות העליונים, אין יכולת בפעולות שנעשות דרך חומר העולם הזה לפעול עליו. ולכן קניין דברים כיוון שאין לו גוף מחומר של עולם הזה אי אפשר לפעול עליו קניינים. ןלכן הוצרכתי לבאר שהכח של העדות שרוי בנייר עצמו כדי שידיים העשויות מחומר של העולם הזה יהיה נחשב שאחיזתן בו היא אחיזה.
וניתן להרגיש קצת עניין זה, שאם למשל יש לאדם מחשבה כביכול מדעית ואכזרית כמו של הנאצים ימ"ש, אנו אומרים שהיא מחשבה קרה ומקפיאת דם. ואם היא מחשבה אנושית שרואה לעומק הלב ויש בה טוב ואהבה, אנו אומרים שיש בה חמימות. ואם מרגישים היטב ניתן להבחין שביטויים אלה אינם דרך משל ודימוי, על ביטויים שאולים, אלא ממש יש הרגשה של קור בעת שמיעת המחשבה הזו וחום בשמיעת המחשבה האחרת באותה דרך עצמה שההרגש של חום וקור נתפס בחושים. ולכאורה קשה מאוד איך ייתכן שדבר מופשט שאין לו גוף כמו מחשבה, יגרום להרגשה של תחושת חוש גשמית של חום או קור שזה שייך רק בדבר שיש לו גוף. אלא זה משום שיש למחשבה גוף, ויש לאדם חושים היכולים להרגיש בגוף מזוכך של עולם הצורות. וכמו כן כשאומרים על אדם שהוא אדם "גדול", או על מי שעלה במדרגות רוחניות שהוא עלה "למעלה", או על דבר נפשי שהוא "מכביד", וכל כיו"ב, שכל אלה אינם ביטוי מושאל אלא תפישה ישירה שכך הוא אע"פ שהם עניינים ששייכים רק לטבע של גוף.
.
.
בספר שערי קדושה מרבי חיים ויטאל כתב דברים יסודיים בעניין זה והם מפתח גדול להרבה סוגיות בהלכה:
"נודע אל בעלי מדע, כי גוף האדם איננו האדם עצמו מצד הגוף כי זה נקרא בשר האדם, כמו שכתוב (איוב י' י"א) עור ובשר תלבישני ובעצמות וגידים תשוככני, ועוד כתיב (שמות ל' ל"ב) על בשר אדם לא ייסך וגו', נמצא האדם הוא הפנימיות, אבל הגוף הוא ענין לבוש אחד תתלבש בו נפש השכלית אשר היא האדם עצמו בעודו בעולם הזה, ואחר הפטירה יופשט מעליו הלבוש הזה ויתלבש בלבוש זך ונקי רוחני, וכמו שכתוב (זכריה ג' ד') הסירו הבגדים הצואים וגו' והתלבש אותך מחלצות, הוא הנקרא חלוקא דרבנן.
וכמו שלבוש גוף האדם יעשהו האומן בתבנית איברי הגוף, כן עשה הוא יתברך את הגוף שהוא לבוש הנפש בתבנית דיוקן הנפש ברמ"ח אברים ולהם שס"ה גידים המקשרים את האברים, ולהמשיך על ידם הדם והחיות מאבר אל אבר כדמיון צנורות, ואחר יצירת הגוף נפח בו נפש חיה כלולה מרמ"ח איברים רוחנים ושס"ה גידים, ויתלבשו תוך רמ"ח איברים ושס"ה גידים, של הגוף ואז פועלים איברי הנפש פעולתן על ידי הכלים שהם איברי הגוף כגרזן ביד החוצב בו, והראיה לזה כי לא יפעלו איברי הגוף פעולתם אלא בעוד הנפש בהם עין רואה ואוזן שומעת וכו', ובהסתלק הנפש חשכו הרואות בארובות ונתבטלו כל החושים מרמ"ח אברים.
ועל דרך זה שס"ה גידים רוחנים של הנפש מתלבשין תוך שס"ה גידים שבגוף וממשיכין מזון הגופני שהוא הדם אל רמ"ח איברי הגוף עם מזון הרוחני פנימי בתוכו לפרנס רמ"ח איברי הנפש, ואחר הפטירה אין שום חיות נשפע, וגידי הגוף גם כן מתפרקין ומתרקבין כמו רמ"ח האיברים והיו כלא היו, נמצא כי האדם בעצמו איננו כי אם הנפש השכלית אשר מתלבשת בגוף הנקרא לבוש שלה בעולם הזה)
שלום
השבמחקחשבתי להגדיר מה ההבדל בין ספק לחסרון ידיעה במילים אחרות, שספק הוא שיש צד לכאן וצד לכאן, אבל חסרון ידיעה אין צד לא לכאן ולא לכאן