ואיבעית אימא [אם רצונך אמור] בבעל חוב, ולא קשיא, כאן בשבח המגיע לכתפים [המגיע לכתפים - קרוב ליקצר אלא שעדיין צריכין לקרקע. הוי להו כפירות גמורין ואין בעל חוב גובה אותו בלא יציאה. רש"י], כאן בשבח שאינו מגיע לכתפים.
.
.
(לעיל עמוד א' ביאר רש"י את הקושיא מהברייתא אם מעמידים אותה שהיא בבעל חוב: "קשיא רישא וסיפא - דקתני בע"ח נותן את היציאה ולשמואל בעל חוב גובה השבח ואינו נותן כלום".
והטעם שבעל חוב נוטל כל השבח ואינו נותן את היציאה, ואילו נגזל נותן את היציאה, הוא משום שנגזל אין לו שעבוד על הקרקע ונוטל מכח ששדה שלו השביחה, והחלק של השבח שבא מחמת היציאה אינו שלו ולכן צריך לתת את היציאה. ואילו בעל חוב לא השדה שלו השביחה, אלא הוא גובה מכח שהחייב שיעבד לו את השבח בשיעבודא דאקני מכח תקנת חכמים משום נעילת דלת, והשיעבוד שלו הוא ליטול את כל השבח ולא לתת יציאה. וכנגד זה התחייב המוכר לתת את היציאה ללוקח באחריות שטר המכר. וכמו שנתבאר כל זה לעיל.
ולפי זה קשה, שאם השיעבוד שיש לבעל החוב הוא גם ליטול שבח המגיע לכתפיים, אם כן לא יתן יציאה. ואם אין לו שיעבוד על שבח המגיע לכתפיים כמו שאין לו שעיבוד על פירות שאינם צריכים לקרקע, אם כן לא יטול כלל, כמו שאינו נוטל פירות שאינם צריכים לקרקע. [נגזל נוטל גם פירות שאינם צריכים לקרקע כיוון שמשדה שלו גדלו ונותן את היציאה. אבל בעל חוב כיוון שאין לו טענת ארעאי אשבח ולא היה שיעבודו על פירות, אינו נוטל פירות כלל. וכמבואר לעיל עמוד א':
"והא אמר ליה שמואל לרב חיננא בר שילת, אמליך וכתוב שופרא שבחא ופירי. במאי, אי בבעל חוב מי אית ליה פירי [האם יש לו פירות]? והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח, שבח אין [הן] אבל פירות לא. [שתקנת חכמים לשעבד שבח לבעל חוב היא רק על שבח ולא על פירות]
אלא לאו בלוקח מגזלן".
וכן הקשה הרשב"א על שיטת הרי"ף שפירש אותו כשיטת רש"י: "וקשיא לי הני פירות דצריכי קצת לארעא, אי [אם] כקרקע דמו אמאי לא שקיל להו בעל חוב בלא הוצאה, ואי לא כקרקע דמו אמאי שקיל להו אפילו בהוצאה".
והנראה לעניות דעתי בזה, לפי מה שביארתי לעיל עמוד א' בדברי התוספות, שהוקשה להם כיוון שחששו חכמים משום נעילת דלת ורצו שבעל חוב יוכל לטרוף מהשבח, היו יכולים לתקן כך גם במתנה בלא שיש אחריות, ולתקן מכח הפקר בית דין הפקר שהשבח יופקע מבעלות המקבל, ויהיה נחשב מכח תקנת חכמים שהוא של הנותן גם בלא שהמקבל מכר את השבח לנותן בעד התחייבות האחריות. ויוכל הנותן לשעבד את השבח למלווה בשעבוד דאקני מכח תקנת חכמים. וכלפי זה ביארו שלא תיקנו חכמים באופן כזה כיוון שלא רצו להפסיד את המקבל כל כך שיפסיד את השבח שלו באופן שלא יוכל לקבל דמיו.
ולעיל סוף עמוד א' דייק הר"ן שמשמעות הגמרא שהברייתא שבעל חוב נוטל את השבח ונותן יציאות, אם מעמידים אותה בבעל חוב היא קשה דווקא על שמואל שאמר שבעל חוב נוטל את השבח ומשמע שנוטל את כולו ולא משלם יציאות. אבל לולא דברי שמואל לא היה קשה לנו על דברי הברייתא בעצמה. שלכאורה היה מקום להקשות על הברייתא שהיא גופא קשיא גם ללא דברי שמואל, שאם יש תקנת חכמים שבעל חוב נוטל את השבח כי הלווה שיעבד לו אותו בשעבוד דאקני למה הוא משלם יציאות, ואם אין תקנת חכמים כזו ולא שיעבד לו הלווה, לא יטול מאומה, שהרי בבעל חוב אינו יכול לומר ארעא דידי אשבח [קרקע שלי השביחה.ומשום שאין לו בה אלא שיעבוד].
וזה אינו קשה, שלולא דברי שמואל היה מקום לומר שחכמים תיקנו שבעל חוב משעבד את השבח למלווה רק באופן שהמלווה ישלם את היציאות. שהשוו אותו לנגזל שמשלם יציאות. וכן אפשר לומר לפי סברת התוספות שחכמים רצו לתקן לטובת המלווה משום נעילת דלת, אבל חששו גם לפסידא של הלקוח, ולכן היה מקום לומר שמשום שלא יפסיד הלקוח כל כך תיקנו שהלווה ישעבד את השבח למלווה בשעבודא דאקני באופן כזה שהמלווה יוכל לגבות בשבח רק את מה שיתר על היציאות. ובעל החוב ישלם את היציאות ללוקח, ולא יצטרך הלוקח לחזור אחר המוכר ולתבעו [על בעל החוב הלוקח אינו צריך לחזר, שבעל החוב רוצה ליטול את השבח והלוקח מעכב עליו עד שישלם לו את היציאות. אבל על המוכר צריך הלוקח לחזר אחריו ולמצוא שיש לו ממון ולתבעו].
ולפי זה יש לומר שכיוון שהלווה מעיקר הדין אינו יכול לשעבד את השבח למלווה כלל, שזה הקנאת דבר שלא בא לעולם ולא חלה, ורק חכמים תיקנו משום נעילת דלת שיוכל לשעבד, אם כן כל מה שהוא משעבד הוא כפי תקנת חכמים, והם חששו לפסידא של הלוקח, ולכן תיקנו שכל זמן שהשבח לא קרוב להיקצר ולא בא לכתפיים, יטול בו בעל החוב את כולו בלא לשלם יציאות. אבל אם כבר קרוב להיקצר ובא לכתפיים, הרי הלוקח כבר סמך עליו ונתן דעתו עליו. שדרך עובדי השדה שהם מוציאים יציאות וסובלים מחסור, עד זמן הקציר שאז הם משתכרים עבור כל מה שהוציאו כל השנה. וכשקרובים הפירות להיקצר אחרי שכל השנה הוציא יציאות, וכבר סמך דעתו שישתכר בהם, יש בזה הפסד גדול ללוקח שיגבה ממנו בעל החוב את הפירות האלה, לכן משום שחששו שהלקוח לא יפסיד כל כך כמו שכתבו התוספות, תיקנו שאע"פ שהפירות עדיין צריכין לקרקע והם בגדר שבח ולא בגדר פירות, מכל מקום לגבי שבח המגיע לכתפים שיעבודו של המלווה לגבות הוא רק בתנאי שישלם יציאות)
.
.
והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפילו בשבח המגיע לכתפים? [והא מעשים בכל יום - דיני טורפי מקח באין לפני שמואל ומגבי לבעל חוב כל השבח עם הקרקע ואפילו מגיע לכתפים כל זמן שצריכין לקרקע. רש"י]
.
.
לא קשיא [אחרי שנדחה היישוב להעמיד את הברייתא בשבח המגע לכתפים חוזר ליישב את הברייתא לשמואל, לפי הצד שהיא מדברת בבעל חוב], הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא, הא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא, דיהיב ליה שבחיה ומסליק ליה. [הא - דקתני נוטל יציאה מבעל חוב, דלא מסיק ביה [שלא נושה בו] בעל חוב במוכר שיעור ארעא ושבחא, הלכך יהיב [נותן] בעל חוב ללוקח שבחיה ומסליק ליה.
והאי דנקט למלתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבעל חוב לאשמועינן היא גופא אתא [בא] דהיכא [שהיכן] דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח. רש"י]
הניחא למאן דאמר [למי שאמר] אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסליק ליה לבעל חוב [אם יש לו זוזים ללוקח לא יכול לסלק אותו את בעל החוב] שפיר [הניחא למאן דאמר כו' - פלוגתא היא בכתובות (צ"א ב'). אי אית ליה זוזי ללוקח לפרוע החוב לא מצי מסלק ליה לבעל חוב מן ארעא דבעל חוב קדים.
שפיר - דמצי למימר דהיכא דיש קרקע מותר על החוב עם השבח מסלק ליה ללוקח בזוזי על כרחו דלוקח, ולא מצי אמר לוקח הב לי מן ארעא שיעור שבחי דאמר כוליה דידי ואת ירדת בה שלא ברשות. רש"י]. אלא למאן דאמר כי אית ליה [כשיש לו] זוזי ללוקח מצי [יכול] מסליק ליה לבעל חוב, נימא ליה [יאמר לו] אילו הוה לי זוזי הוה מסלקינך מכולה ארעא, השתא דלית לי זוזי [עכשיו שאין לי זוזים] הב לי גרבא דארעא [תן לי חלק מהקרקע] בארעא [בשדה] שיעור שבחאי?
.
.
(הנה אם המלווה בא לגבות מהלווה עצמו, ורוצה לגבות ממנו קרקע וטוען שיש לו זכות לגבות קרקע כיוון שיש לו קניין שעבוד בקרקע לגבות ממנה, אינו יכול לכופו לתת לו קרקע, אלא הלווה יכול לסלקו במעות. שקניין השעבוד של המלווה בקרקע גדריו הם כמו גדרי ערב, וכמו שאינו יכול לתבוע ערב לפני שתובע את הלווה, כך אינו יכול להיפרע מהקרקע לפני שבא להיפרע מהלווה עצמו. והלווה אינו חייב לתת לו קרקע כיוון שלווה מעות דינו לכתחילה לשלם מעות אם יש לו, ואדרבא, אם יש לו מעות וקרקע ורוצה לפרוע קרקע יכול המלווה לכוף אותו לתת מעות.
בכתובות צ"א ב' נחלקו אם אחרי שמכר הלווה את הקרקע, ובא המלווה לטרוף את הקרקע מכח שיעבודו בה, האם יכול הלוקח לשלם לו מעות בעל כרחו ולסלק אותו מהקרקע [ועיין שם בתוספות דיבור המתחיל "מאי פסידא"].
הטעם לומר שהלוקח אינו יכול לסלקו הוא ברור, כיוון שאין לבעל החוב שום דין ודברים עם הלוקח, והוא קנה בקרקע קניין שעבוד לפני שקנה אותה הלוקח, וכיוון שהלווה עצמו לא משלם לו מעות דינו לגבות משעבוד הקרקע שקנה, הרי הוא בא ונוטל קרקע שלו ואם אינו רוצה אינו חייב לקבל מעות תמורתה.
הטעם לומר שיכול הלוקח לסלקו במעות צריך ביאור, ואפשר שהוא משום שלמוכר היה זכות לסלק במעות כשקנה הלוקח קיבל גם הוא זכות זו, ודבר זה צריך ביאור ארוך, ואפשר שהוא תנאי בשיעבוד, וכמו שיש תנאי בשעבוד שהלווה עצמו יכול לסלק במעות כך יש תנאי גם שהלוקח יכול לסלקו, וצריך עוד תלמוד בזה.
לפי הצד שהלוקח אינו יכול לסלק במעות, יכול הבעל חוב לומר שכיוון שגוף הקרקע עצמה בלא השבח שעליה שווה כסך החוב, והקרקע גופה קנוייה לבעל החוב לגבות ממנה, הרי רצונו ליטול את כל הגוף הקרקע, ולכן מוציא את כל הקרקע מהלוקח. ואת השבח אינו גובה כיוון שסך שווי הקרקע עם השבח הוא יותר מסך כל החוב, ולכן משלם דמי השבח ללוקח.
ולפי הצד שהלוקח יכול לתת לו מעות ולסלקו מהקרקע, הרי כיוון שהשדה עם השבח שווה מאה ועשרים, וחובו אינו עולה אלא למאה, והוא חייב לשלם עשרים ללוקח כדי שיוכל לגבות את הקרקע, אומר לו הלוקח שבעשרים אלה הוא כמו שנתן לו מעות בשווי עשרים ומסלק אותו מחלק הקרקע ששווה עשרים. ולפי זה לא מתיישבת הברייתא, שבברייתא נאמר שהבעל חוב נוטל את כל הקרקע ומשלם ללוקח כמה ששווה השדה יותר מסך החוב, ולדעה זו יכול הלוקח לסלקו כנגד המעות מהקרקע ולתת לו רק חלק מהקרקע במקום לקבל ממנו מעות)
.
.
הכא [כאן] במאי עסקינן [האי ברייתא דלעיל. רש"י] כגון שעשאו אפותיקי, דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו. [דשוייא נהליה לוה לבעל חוב אפותיקי להא ארעא, והכל מודים בזו דאי הוה ליה זוזי ללוקח לא הוה מצי מסלק ליה. רש"י.
הלווה עשה את הקרקע לבעל החוב אפותיקי, שתנאי ההלוואה היה שהמלווה יכול להיפרע רק מקרקע זו ולא מנכסים אחרים של הלווה. באופן כזה לכל הדעות אין הלוקח יכול לסלק את המלווה מהקרקע במעות]
.
.
(פסחים ל' ב': "איתמר, בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה [גבייתו שגבה עכשיו איגלאי מילתא דמשעה שהלווהו עמדו נכסיו הללו בחזקתו. רש"י], ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה [אינן בחזקתו אלא מיכן ולהבא ולקמיה מפרש למאי נפקא מינה. רש"י].
כל היכא דאקדיש לוה וזבין [ומכר] לוה, כולי עלמא לא פליגי דאתי [שבא] מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק [ופודה מההקדש], דתנן: "מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו".
[אפילו רבא שאמר שבעל חוב נעשה בעלים על השדה רק משעת גבייה ואילך, ולפי זה לכאורה אם לפני הגבייה הלווה מכר או הקדיש נאמר שאת שלו מכר והקדיש ונאמר שיחול המכר וההקדש, מודה רבא שלא חל. ואע"פ שקניינו של בעל החוב הוא רק שעבוד לגבות, וכל זכויות הבעלות של ההשתמשות והמכירה הן של הלווה, ולכן אם השביח לוקח אין לבעל חוב טענת שדה שלי השביחה לגבות את השבח מכוחה, לי רוב הראשונים ודלא כהרמב"ן, ונאמר שכיוון שכל זכויות הבעלות הן לכל נפקא מינה הן לגמרי של הלווה יחול ממכרו והקדשו וייפקע השעבוד, בזה מודה רבא שהשעבוד לא נפקע שיש לו זכות לגבות. ורש"י שם כתב על זה: "אפילו לרבא דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש, שהרי ממושכנין הן למלוה. ואף על גב שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר (ויקרא כז) ואיש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו". ומה שהביא רש"י את הדין של אינם ברשותו לעניין זה, ולא היה די בכך שיאמר שלגבי גביית החוב הם של הבעל חוב וקניינו קדם, דבר זה צריך ביאור ארוך ואין כאן מקומו]
כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה [המלווה מכר או הקדיש לפני הגבייה, והמחלוקת היא האם מכירתו והקדשו יחולו לאחר שיגבה], אביי אמר למפרע הוא גובה, כיון דמטא זמניה ולא פרעיה [שהגיע זמנו ולא פרעו] איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי [התגלה הדבר למפרע שברשותו היה עומד], ושפיר אקדיש ושפיר זבין.
ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה, כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי, אישתכח דהשתא קא קני [כיוון שאם היו לו לווה זוזים היה מסלק אותו בזוזים, נמצא שעכשיו קנה. המלווה את הקרקע. והיא שלו רק משעת גבייה והלאה ולא למפרע, ולכן מה שמכר או הקדיש לפני הגבייה לא חל]".
וטעם המחלוקת שלפני הגבייה יש לבעל החוב בעלות "בכח" [בפוטנציאל] על השדה כיוון שיש לו שעבוד שמכוחו הוא יכול לגבות אותה בחובו אם לא יפרע לו הלווה מעות. ולאביי אחרי הגבייה אנו אומרים, שבעלות בכח נחשבת בעלות, ורק חסר בה ההשלמה של היציאה אל הפועל, ולפני הגבייה ראינו שיש למלווה בעלות כיוון שהיתה לו בעלות בכח, ורק היה חסר בה השלמה של יציאה אל הפועל אבל משום כך לא אמרנו שאינה בעלות כלל אלא היא בעלות שרק חסר בה ההשלמה של גמר היציאה אל הפועל. וכיוון שכעת בגבייה יצאה אל הפועל, מכיוון שכבר אין את החסרון שצריך להשלים את היציאה אל הפועל, מעתה אנו מחשיבים גם את הבעלות בכח שהיתה מקודם כבעלות. ומתברר כעת למפרע שהיא בעלות ולכן מה שמכר והקדיש המלווה מקודם חל.
בהשקפה ראשונה הסברה זו נשמעת תמוהה לפי הרגלנו. ויסודה הוא שעיקר המציאות של העולם היא עולם הצורות, או הנפשות. ועולם החומר הוא רק כסות על עולם הצורות, והחומר על הצורות הוא כמו בגדים על גוף.
כל מה שקיים בבחינת "בכח", כלומר שיש אפשרות שיקרה אע"פ שעדיין לא קרה, ואולי גם לעולם לא יקרה, הוא קיים כמציאות גמורה בעולם הצורות. שאם לא היתה לו מציאות בעולם הצורות לא היה אפשר שיקרה.
עולם הצורות אינו מתלבש בחומר במלואו, אלא רק מקצת מה שיש בו מתלבש בחומר. והשאר נשאר בבחינת "בכח", כפוטנציאל.
לגבי המציאות בעולם החומרי, ולגבי הדינים הקובעים את ההלכה בעולם החומרי, רק צורה שיש לה לבוש בחומר נחשב שהיא קיימת.
הנה הבעלות של בעל החוב על השדה לפני הגבייה היא בבחינת "בכח", היא קיימת כאפשרות, ולכן יש לה קיום בעולם הצורות. אמנם עדיין לא די בזה לראות שיש לה קיום להלכה כיוון שעדיין לא התלבשה בגוף, דהיינו לא יצאה אל הפועל.
אמנם הקניין חל כקניין שיעבוד גם בעולם החומרי, לכן יש כבר התחלת יציאה אל הפועל בבעלות הזו אע"פ שעדיין לא נשלמה.
לפי אביי, כיוון שבמה שחל הקניין בתורת שעבוד כבר יש התחלת לבוש חומרי לבעלות הבעל חוב על הקרקע, אפשר לראות בתוכיותו של ה"בכח", את בחינת היציאה לפועל שלו, ואנו כבר רואים בה בעלות גמורה. רק הרי עדיין לא התממשה בגבייה, ולכן מה שמכר או הקדיש המלווה לא חל מייד עם המכירה וההקדש כל זמן שעדיין לא גבה את הקרקע. אבל אחרי שגבה והוסרה המניעה, דהיינו שחסר בהשלמת היציאה אל הפועל, כעת למפרע מתחילת השעבוד אנו רואים בעלות גמורה של הבעל חוב ולמפרע חלים מכירתו והקדשו.
ורבא לא חולק על עצם היסוד הזה, רק הוא סובר שמה שהלווה יכול לסלקו במעות מונע מלראות בבעלות בכח שהיא כבר בעלות. [עיין עוד ביסוד עניין זה לעיל י"ג א' לגבי עדיו בחתומיו זכין לו]
הנה מה שהבעל חוב יכול לגבות גם מקרקע אחרת שירצה ולא דווקא מזו, היא גם סברא למנוע מלראות את הבעלות שבכח לפני הגבייה כאילו היא כבר בעלות על הקרקע. אפותיקי פירושו שהלווה הגביל את שעבוד הנכסים של המלווה דווקא לשדה זו. גם אחרי שהלווה עשה את השדה אפותיקי לבעל חוב הוא יכול לסלקו במעות אם יש לו, ורק אם אין לו מעות גובה בעל החוב את השדה. אבל כיוון שכבר מבורר שאם יגבה מהקרקע יגבה דווקא משדה זו, יש יותר צד לראות את הבעלות בכח עליה שהיא כבר בעלות ולומר עליה שאחרי שגבה הוא גבה למפרע.
חילוק זה יש ללמוד מדברי המאירי על פסחים שם שלדעתו מה שאמר אביי בעל חוב למפרע הוא גובה הוא דווקא אם עשה את השדה אפותיקי. שמסברא היה נראה למאירי שאם ל אעשה הלווה את הקרקע אפותיקי ולכן איננו יודעים שיגבה הבעל חוב דווקא מקרקע זו ואפשר שיגבה קרקע אחרת, אי אפשר לראות שיש לו כבר בעלות עליה בכח.
וזה לשון המאירי שם:
"זה שנחלקו אביי ורבא בבעל חוב, שלדעת אביי למפרע הוא גובה ולדעת רבא מכאן ולהבא הוא גובה, פירושו כשעשה לו שדהו אפותיקי, שאם בשעבוד סתם היאך עולה על דעת אביי לומר למפרע הוא גובה והרי אין המלוה יורד לפירות עד לאחר שומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין [שכל זה נצרך לקבוע את בעלותו דווקא על שדה זו שבית דין מגבים לו ולא על שדות אחרים של הלווה. ובאפותיקי אין צורך לזה כיוון שכבר ידוע איזו שדה תיגבה לו בחובו], אלא ודאי באפותיקי".
אמנם המהר"ם חלאווה שם כתב בפירוש שאביי אמר גם בלא עשה אפותיקי, והיא דעת רש"י שלא חילק בזה וכן רוב הראשונים לא חילקו בזה ואינם סוברים כהמאירי. אמנם אע"פ שאלא קיימא לן כהמאירי, מכל מקום יש מדבריו יסוד לומר שבאפותיקי יש יותר צד לראות שלמפרע הוא גובה מאשר אם אינה אפותיקי.
ועיין עבודה זרה ס"ב ב' וברש"י דיבור המתחיל "ואי לא", שנראה שלגבי להחשב אתנן אפותיקי נקנה למפקע.
ונמצא שאנו שקיימא לן כרבא שבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, מכל מקום באפותיקי גם לפי רבא יש מקום לראות במקצת שיש גבייה למפרע לבעל החוב. ולמקצת עניינים יהא בזה קצת דינים של בעל חוב למפרע הוא גובה, דהיינו שאחרי הגבייה מתברר למפרע למקצת עניינים שיש לבעל החוב צד בעלות שלמה כמו אחרי גבייה גם על הזמן שלפני הגבייה.
מה שרואים באפותיקי שבעל חוב למפרע הוא גובה גם לרבא למקצת דברים, יש מקום עיון גדול לאילו דברים רואים שהוא גובה למפרע ולאילו לא,ומה הטעם לחלק בזה. שאם מכר או הקדיש בעל החוב לפני הגבייה ודאי קיימא לן כרבא שמכירתו והקדשו לא חלים גם באפותיקי, שגם באפותיקי לא אומרים לגמרי בעל חוב למפרע הוא גובה. וצריך ביאור למה בזה לא אומרים למפרע הוא גובה ולמקצת דברים אחרים כן אומרים. ויש בזה כמה דעות בראשונים. ועיין בבא קמא צ"ו א' שהארכתי בזה יותר והבאתי דברי הש"ך על חושן משפט סימן קט"ו סעיף קטן כ"ו שהביא את דברי הרא"ש כאן, זה לשונו: "אלא אפילו לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לבד, כיון דעשאה אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה כו'". [והיא שיטת התוספות בסוגייתנו דיבור המתחיל "כגון"] ומבואר שדעת הרא"ש בסוגייתנו שגם לגבי השבח שהשביח הלקוח, באפותיקי אומרים ששדהו של בעל החוב היא ששבחה ולכן השבח בניכוי היציאות שייך לו בנוסף לסך ההלוואה שהוא גובה מהקרקע. שלעניין זה אומרים למפרע הוא גובה, ואחרי הגבייה נמצא למפרע שהשדה היתה שלו וממילא מה שגדל בה הוא שלו אחרי ניכוי תשלום היציאות ללוקח, והוא נוטל זאת בנוסף לחובו. ואם גבה מקרקע שאינה אפותיקי לא נוטל בעל החוב בשבח שלא אומרים שדה שלו היא ששבחה. וגם באפותיקי להרא"ש אומרים למפרע הוא גובה דווקא לעניין שיטול את השבח מכח ששדה שלו שבחה, אבל לא לעניין שאם הקדיש או מכר לפני הגבייה שיחולו מכירתו והקדשו. וצריך ביאור החילוק, וביותר קשה למה בעל החוב נוטל דווקא משבח שהשביח לוקח ולא ממה שהשביח בעל החוב עצמו לפני שמכר. ורש"י חולק וסובר שלעניין שבח לא אומרים ששדהו של בעל החוב שבחה גם באפותיקי, ועיין בכל זה בש"ך שם ובמה שנתקשה בסברת הרא"ש.
וזהו שנאמר כאן שאם השדה היא אפותיקי ורק היא לבדה משועבדת לבעל החוב, לגבי הזכות של הלוקח לסלקו במעות אומרים שקניינו של בעל החוב בשדה קדם ואין הלוקח יכול לסלקו במעות אף למי שסובר שבדשה שאינה אפותיקי יכול הלוקח לסלקו.
ועיקר הכח של הלוקח לסלק את הלווה במעות למי שסובר כן לא התברר לי טעמו, וגם לא התברר לי למה לגבי זה דווקא פשוט לגמרא שאומרים בעל חוב למפרע הוא גובה גם לרבא.
.
.
- - -
.
.
אחר כך עיינתי שוב בזה ונראה לעניות דעתי בע"ה מבוא להבין שיטת התוספות והרא"ש, והוא גם ביאור יסודי בע"ה בדין שעבוד נכסים.
הנה בקידושין י"ג ב' ובבבא בתרא קע"ה ב' נחלקו בגמרא אם שעבוד נכסים הוא מהתורה או מדרבנן. וצריך ביאור כיצד היא קניית שעבוד הנכסים בזמן הלוואה למי שסובר שעבודא דאורייתא.
הנה בכל הלוואה יש למלווה קניין שעבוד גוף בגופו של הלווה לפרוע את החוב. שעבוד זה הוא קניין ממש בגופו של הלווה שנקנה למלווה במעות ההלואה כמו קניין עבדים. רק שזהו אינו קניין לגבי עבודה אלא רק לגבי גביה ממנו כסך שווי החוב, ולכן אינו בסתירה לפסוק עבדי הם ולא עבדים לעבדים.
המעות הן של הלווה מייד מכשבאו לידו, והממון שיש למלווה אצלו הוא הקניין בגופו.
[בלווה נאמר עבד לוה לאיש מלוה. והיינו שמטעם הקניין בגופו יש מלבד הקניין לגבי שיש לו ממון אצלו ויכול מכח זה לתבוע פרעון, עוד כמה פרטי דינים שיש בהם קצת דמיון לדיני עבדות. והם דווקא בהלוואה ולא בשאר חובות. אבל עיקר העניין שהחוב הוא קניין בגופו של החייב הוא בכל החובות ולא רק בהלוואה]
ובכתובות פ"ו א' נאמר שפריעת חוב היא מצווה, והכפיה היא משום כפייה על המצוות. והתקשו המפרשים הרי יש למלווה ממון אצל הלווה ויש לו תביעת ממוני גבך [ממון שלי אצלך] מדיני ממונות ולמה אמרו שהיא רק מצווה.
והביאור שהמוון שיש למלווה אצל הלווה הוא הקניין בגופו. והמצווה היא לתת ממון או שווה כסף תמורת אותו הקניין בגוף, ובלא המצווה לרוע היה הלווה יכול לומר יש לך בעלות על גופי ואם רצונך לתבוע ממונך מדיני ממונות קח לך את גופי. וכיוון שהבעלות על הגוף אינה לעניין עבודה או שום שימוש יישאר לעולם למלווה רק חוב, והמצווה היא לפרוע, דהיינו לתת לו ממון או שווה כסף במקום מה שיש לו קניין בגוף.
הנה מה שקנה עבד קנה רבו. וזה אינו צריך קניין בחפץ של העבד, אלא החפץ הוא בבעלות העבד, ובעלות העבד עצמה היא גופה קנוייה לרבו, ולכן ממילא כל מה שבבעלות העבד הוא בבעלות רבו.
מכח זה היה יכול המלווה לזכות בממון של הלווה, רק כשקנה המלווה את קנין השעבוד בגופו של לווה ההסכם ביניהם היה שתהיה הלוואה ולא מכר. דהיינו שהלווה יקבל את המעות לשימושו ולא יתן באותו זמן תמורתם שום דבר.
מכח זה נעשה מעצור על הזכייה של בעל החוב בחפץ של הלווה מכח מה שקנה עבד קנה רבו, וכוחו לקנות בנכסי הלווה נשאר באופן לא מבורר על כל הנכסים וכמו שותף לפני חלוקה, או כמו קניין שעבוד קרקע שהוא על כל הקרקעות ולא על קרקע מסויימת, ולא התייחד הכח לקנות מדין מה שקנה עבד קנה רבו לחפץ אחד מסויים. שאם כן היה זה מכר על אותו חפץ ולא הלוואה.
מטעם זה אם המלווה תבע בבית דין לגבות והם פסקו שיגבה נכס מסויים של הלווה, בין מטלטלין בין קרקע, מעתה חפץ זה נעשה שייך לגמרי למלווה ואינו צריך לעשות בו מעשה קניין [עיין קצות החושן סימן צ"ח סעיף קטן ג'. ועיין שולחן ערוך חושן משפט ק"ד ד' שהוא מדין גבייה ולא מדין קניין. ], והטעם אינו משום שבית דין הקנו לו אותו מכוח בית דין, אלא משום שהקניין בחפץ הוא מכח מה שקנה עבד קנה רבו. שעד עתה מה שלא היה מבורר על איזה חפץ מסויים תהיה הגבייה, והכח לברר חפץ מסויים נתון בידי הלווה והמלווה אינו יכול לעשות זאת בעצמו, אלא צריך שבית דין יגבוהו, דבר זה מנע שהכח של מה שקנה עבד קנה רבו יקנה למלווה חפץ מנכסיו של הלווה. אבל אחרי שבית דין סיימו חפץ מסויים מעתה קונה אותו המלווה מכח מה שקנה עבד קנה רבו ואינו צריך לעשות בו הגבהה.
בהלווה עיקר דין הלוואה הוא לפרוע מה שקיבל, אם קיבל מעות פורע מעות, ואם קיבל חיטין פורע חיטין. ועל זה יכול המלווה לכפות את הלווה אם יש לו. והלווה יכול לסלקו בזה מהקרקע.
אבל מצד שני סמיכות הדעת של המלווה אינה אלא על קרקע וכמבואר בפירוש בכמה מקומות. שהוא יודע שמטלטלין אפשר להבריח ולהסתיר או לאכול, וסמיכת דעתו להבטיח את הפרעון היא על הקרקע. ויש שיטות שמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדין לבעל חוב, ובזמננו מטלטלין גם משתעבדים.
קניין שעבוד הנכסים חל מכח מה שקנה עבד קנה רבו. ולכן הוא נקנה במתן מעות ההלוואה, שמתן מעות ההלוואה קונה את שעבוד הגוף, ומכח שיש למלווה שעבוד הגוף הוא קונה את שעבוד הנכסים מדין מה שקנה עבד קנה רבו, ואין צריך מעשה קניין לקנות את שעבוד הנכסים.
שהנה הכח של מה שקנה עבד קנה רבו אי אפשר לזכות מכוחו בחפץ אחד מסויים שיהיה לגמרי של המלווה ויוכל המלווה להוציא אותו מרשות הלווה ולאסור עליו את השמוש בו. שאז כבר אין זו הלוואה שהלווה מקבל טובה מהמלווה ורווח לו שנעשה שיש לו להשתמש יותר ממה שהיה לו מקודם, אלא זה נעשה מכר שלא מתרבה הממון שביד המוכר שאפשר לו להשתמש בו. וכל עניין הלוואה הוא גמילות חסד לתת ללווה אפשרות להשתמש ביותר ממון ממה שהיה לו.
וזה מונע רק זכייה בחפץ מסויים ומבורר, אבל זכיה בשותפות בכל קרקעות הלווה שיהיה בהם כמו שותף לפני חלוקה, ושיהיה לו בהן רק בעלות לעניין לגבות מהם כשיגיע זמן הפרעון, וכל שאר זכויות השימוש והמכירה הן כולן של הלווה, באופן כזה אין מניעה מלזכות קניין שעבוד בקרקע מכח מה שקנה עבד קנה רבו.
לכן כדי שלא יוכל הלווה להבריח את הקרקע שימכור אותה ויבריח את המעות, או שאם ימות ותפקע הבעלות שיש למלווה על גופו, לכן מצטמצם הקניין של המלווה לא להישאר רק קניין על גופו של הלווה, אלא מכח הסכמת שניהם מתפשטת הבעלות מגופו לנכסיו באופן שנקנה בהם שעבוד קרקע מכח מה שקנה עבד קנה רבו. וזה הביאור של שיעבודא דאורייתא, שיש הסכמה כזו בכל מלווה ולווה, והקניין בקרקע נובע ממילא מכך שהמלווה הוא בעלים על בעליה של הקרקע, דהיינו שיש לו קניין בגופו של לווה שזה שעבוד הגוף שהוא עיקרה של כל הלוואה וכל חוב, ומזה כבר יש לו ממילא גם בעלות על הקרקע. ובעבד ממש נקנים נכסיו מייד ממילא מכח זה לרבו. רק בהלוואה ההסכם הוא שכד לסיים את קניין המלווה שבא ממילא שיהיה מסויים על חפץ מסויים תלוי בהסכמת הלווה, שזה יסוד עניין הלוואה. וכן בעבד ממש הבעלות היא על כל נכסיו, ובלווה רק על חלקם כשווי החוב וצריך לסיים על אלו מהם וזה תלוי בדעת הלווה. ומי שסובר שעבודא דאורייתא סובר שיש בכל הלוואה הסכמה שיחול קניין שעבוד בגופם של הנכסים עצמם בנוסף לשעבוד הגוף.
כל זה הם דברים פשוטים ומבוארים וכבר כתבתי כך בכמה מקומות והקדמתי אותם בקיצור. מה שנתחדש לי כעת הוא שיש מקום לומר שיהיה חילוק בחלות קניין השעבוד נכסים בין לפני המכירה ללקוח לבין אחרי המכירה.
לפני שמכר הלווה את הנכסים המשועבדים, או לפני שמת והורישם, אין צורך למלווה בקניין שעבוד הנכסים, שיש לו קניין בגופו של לווה, ואם הלווה חי והנכסים ברשותו הוא צריך לתבוע אותו עצמו לפי שיוכל לרדת לנכסיו, והלווה יכול לסלקו במעות, ואם כן אין נפקא מינא כלל בקניין שעבוד הנכסים שיש לו. וכיוון שהקניין תלוי רק בהסכמה שביניהם ואינו צריך מעשה קניין, שהוא חל מעצמו מייד כשתהיה הסכמה ביניהם ובכל עת שיסכימו ביניהם מכח מה שקנה עבד קנה רבו, אפשר שכל שהלווה חי והנכסים בידו לא חל בהם קניין בגופם כיוון שאין צורך בזה.
אם המלווה קנה שעבוד נכסים בשעת הלוואה וחל קניין שעבוד שלו בנכסים, הוא יכול להסכים אחר כך שיתבטל קניין השעבוד שלו בנכסים ואז הם יהיו מיד של הלווה בלא קניין שעבוד בהם ובלא צורך במעשה קניין, שהרי הם בבעלות הלווה כל הזמן ומעולם לא יצאו מבעלותו. שהקניין של המלווה בנכסים אינו סותר לקניינו של הלווה בהם אלא שניהם קיימים בעת ובעונה אחת. שחפץ בדרך כלל לא יכול להיות גם כולו של שמעון וגם כולו של ראובן. אבל כאן הנכסים הם כולם בבעלות הלווה, והלווה גופו הוא בבעלות המלווה, ורשות בעלותו של הלווה, היד שלו לדיני ממונות, היא עצמה בבעלותו של המלווה. לכן הנכסים הם גם של הלווה שהרי הם בבעלותו, ובאותו זמן הם גם של המלווה שהרי בעלותו של הלווה שייכת למלווה כמו עבד שגופו קנוי לו.
לכן אם תסכים דעתם שהמלווה אינו בעלים, ממילא מייד יהיה הלווה בעלים בלי צורך במעשה קניין כיון שלא מתחדש כאן קניין חדש ואין זו העברה מבעלות לבעלות כמוכל קניין בעלמא. ואם יחזרו ויסכימו אחר כך שיחזור המלווה לקנות שעבוד בנכסים, די בהסכמה לחוד כדי שיחזור ויקנה ואין צורך למעשה קניין לזה, כיוון שהוא קונה מכח מה שקנה עבד קנה רבו שהרי גופו של הלווה תמיד נשאר של המלווה ומכח זה לחוד כבר נכסי הלווה שלו ולא צריך קניין שאין כאן הוצאה מבעלות והכנסה לבעלות אחרת.
לכן יש לומר שמה שמסכימים על שעבוד נכסים בשעת מתן מעות ההלוואה, הכוונה היא רק שזה מוסכם בתנאי ההסכמה ותנאי הממון שביניהם ששניהם מתחייבים זה לזה שיש ביניהם הסכמה שיהיה קנוי למלווה שעבוד נכסים בנכסי הלווה. וזה נצרך רק כדי שלא יוכל הלווה למאן שיזכה המלווה בקניין שעבוד בנכסים ולעכב עליו מלקנות שעבוד.
אבל אחרי שנקבע ונתחייבו שיש קניין שעבוד בנכסים, כל זמן שהנכסים ביד הלווה אין למלווה צורך לקנות שעבוד בנכסים. ורק בשעה שהלווה מוכר את הקרקע ללוקח, אז נצרך המלווה לממש את כוחו לזכות קניין בגוף הקרקע לשעבוד ממנה. שהרי על הלוקח אין לו שעבוד גוף, ואם לא יהא קנוי לו שעבוד בגוף הקרקע לו יוכל לגבות ממנה. ולכן בשעת המכירה אז דעתו לממש את זכותו שיחול קניין שעבודו בגוף הקרקע.
הלוואה יסודה הוא גמילות חסד, שהמלווה אינו מרוויח מאומה אלא עושה כדי שירווח ללווה מדוחקו. והמלווה רצה לעשות טובה רק ללווה ולא ללקוח. ולכן כלפי הלווה המלווה רצה שהלווה יוכל להשתמש בקרקעותיו כמו שהן שלו לגמרי כדי שלא יהא כמכירת הקרקע למלווה.
אבל כלפי הלוקח אין המלווה עושה טובה, ולכן אינו רוצה שיוכל הלוקח להשתמש בה כאילו היא שלו ולרווחתו. ורצונו מייד לזכות בקרקע בשעת המכירה ללוקח. רק הוא אינו יכול כיוון שיש קרקע משועבדת אחרת אין בכוחו לסיים שקניינו הוא דווקא על קרקע זו ולא על אחרות.
אמנם אם הקרקע היא אפותיקי, שיש לו יכולת לזכות בקניין שעבוד לגבות רק משדה זו ולא מכל קרקע אחרת, אם כן הרי כבר מסויים שגבייתו היא מקרקע זו.
וזהו לשון המאירי בפסחים ל' א':
"זה שנחלקו אביי ורבא בבעל חוב, שלדעת אביי למפרע הוא גובה ולדעת רבא מכאן ולהבא הוא גובה, פירושו כשעשה לו שדהו אפותיקי, שאם בשעבוד סתם היאך עולה על דעת אביי לומר למפרע הוא גובה והרי אין המלוה יורד לפירות עד לאחר שומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין [שכל זה נצרך לקבוע את בעלותו דווקא על שדה זו שבית דין מגבים לו ולא על שדות אחרים של הלווה. ובאפותיקי אין צורך לזה כיוון שכבר ידוע איזו שדה תיגבה לו בחובו], אלא ודאי באפותיקי".
ומבואר חידוש גדול בדבריו שבאפותיקי אין צורך בשומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין. אלא היא מייד נעשית של המלווה. כיוון שאין כאן שאלה לסיים על איזה מהקרקעות יחול קניינו.
וכשהקרקע ביד הלווה לא נעשית האפותיקי של המלווה כיוון שעניין ההלוואה היה להרויח ללווה שלא יהא כמו מכירת שדה אלא שיהא לו גם שימוש בשדה כבשלו לגמרי, וגם את מעות ההלוואה. אבל בשעת מכירה כבר אין המלווה רוצה להלוות ללווה בלא בטחון קרקע, ואינו רוצה להרויח ללוקח, ולכן אז הוא מממש את זכותו על השדה והיא נעשית שלו לגמרי.
ודומה לזה הוא מה שכתב בקצות החושן סימן ע"ב סעיף קטן כ"ב: "והטעם כיון דמעות יכול לגבות לעצמו בלי שומת בית דין אין זה דומה לשאר חפצים דצריך שומת בית דין. וכו'.
אבל מעות דאינו צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשיה [לעשות דין לעצמו], אם כן כשטוען חייב לי ועביד דינא לנפשיה וגבה לעצמו והרי הוא שלו לגמרי".
והטעם במעות הוא כמו באפותיקי, שמה שצריך שומא ושטר חליטה הוא רק כדי לסיים שהגבייה הא דווקא מחפץ זה ולא מחפץ אחר, שזה ביד הלווה לקבוע, וכמו שנאמר בפסוק שהנושה עומד בחוץ והלווה מוציא אליו את העבוט והלווה הוא שבוחר באיזה חפץ יפרע. ולכם אם הלווה אינו פורע מרצונו בית דין הם שבידם לקבוע מה יטול המלווה ולא המלווה בעצמו. אמנם במעות הדין הוא שאם יש ללווה מעות המלווה יכול לכוף אותו לפרוע במעות ולא במטלטלין או קרקע. ואין חילוק בין המעות אם יתן לו מטבע זו או מטבע אחרת. ולכן כיוון שאין כאן צורך לקבוע איזה דבר יתן הלווה למלווה יכול המלווה ליטול בעצמו את הראוי לו.
ובמעות צריך המלווה להגביה את המטבעות שגובה, כדי לקבוע שמטבעות אלו שלו ולא מטבעות אחרות של הלווה. אבל באפותיקי אין צריך לעשות מעשה קניין כדי לקבוע שדווקא קרקע זו היא שלו ולא קרקע אחרת. וכדי שתהא הקרקע שלו אין צריך מעשה קניין כיוון שהיא נקנית לו מכח שעבוד הגוף על הלווה. ולכן כיוון שאין צורך בשומת בית דין, ואין צורך בקניין, מייד בשעה שהלווה מוכר את הקרקע גובה אותה המלווה מכח גמירות דעתו לגבות, והיא נעשית שלו לגמרי.
.
זה וודאי ששעבוד נכסים צריך מעשה קניין, שהרי בבבא בתרא קנ"ז ב' יש נדון אם אמר שהוא משעבד למלווה שדות שיקנה הלווה אחר זמן ההלוואה [זהו הנקרא שעבודא דאקני]. והגמרא שם בתחילה אמרה שרק לרבי מאיר שסובר שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם הוא יכול בזמן ההלוואה להקנות שעבוד נכסים בשדה שיקנה אחר כך. אבל לחכמים אינו יכול, כיוון שלא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, לא יחול קניין שיעבוד נכסים על שדה שיקנה לאחר זמן ההלוואה. ולבסוף מסיקה הגמרא שגם לחכמים הוא יכול לשעבד מה שיקנה אחר כך מתקנת חכמים משום נעילת דלת.
והרי מבואר שבזמן ההלוואה אז נעשה מעשה קניין על שעבוד הנכסים.
וכן אם הלווה רוצה לשעבד למלווה מטלטלין שיקנה בהם שעבוד נכסים צריך לעשות מעשה קניין על השעבוד בקניין אגב, וכמבואר בשולחן ערוך חושן משפט תחילת סימן קי"ג, ולא די בכך שיסכימו כדי שיקנה המלווה שעבוד מכח מה שקנה עבד קנה רבו.
ולפי מה שכתבתי לכאורה כיוון שיש הסכמה ביניהם שקרקעות הלווה ישתעבדו למלווה, והמלוו השוכה בקניין השעבוד מכח מה שקנה עבד קנה רבו, אם כן מכח זה ישתעבדו מעיקר הדין שדות שקנה הלווה אחר זמן ההלוואה גם לחכמים שלא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם. שכאן סיבת הקניין היא לא משום מעשה קניין בקרקע אלא משום שיש לו קניין בגופו של לווה. ובשעה שיקנה הלווה את השדות יש למלווה קניין בגופו וייעשו השדות קנויים לו לשעבוד מכח זה.
אמנם זה אינו קשה, שאם הדבר תלוי רק בהסכמה, ולהסכמה צריך דעת שניהם, אם כן יוכל לחזור בו הלווה מהסכמתו בכל עת שירצה. ולכן צריך שהדבר ייקבע בשעה שקונה המלווה שעבוד גוף בגופו של הלווה. שאז אם הסכימו שיש שעבוד נכסים קונה המלווה בגופו של לווה קניין שיש בו כח לעשות שמכח קניין גופו של לווה יהיו נכסין קנויים לשיעבוד. ואם לא קנה בגופו קניין כזה אלא שעבוד גוף לחוד, הרי אע"פ ששיעבוד הגוף יכול להיות סיבה לקניין הנכסים, קניין שעבוד הגוף בלא שקנו גם על שעבוד נכסים, הוא באופן כזה שהדבר תלוי ברצונו של לווה בלבד מה מנכסיו ייעשה קנוי למלווה מכח הבעלות על גופו. ואם לא ירצה שייקנה שיעבוד על נכסיו לא יוכל המלווה לעולם לקנות שעבוד בנכסים בלא הסכמתו. ולכן צריך שתהיה מצוה לפרוע חוב שבלא המצווה יעכב הלווה על המלווה מלזכות בשום חפץ.
וכשעושים קניין שעבוד גוף על הלווה באופן שכלול בו קניין גם על הכח שמהבעלות על הגוף תיעשה גם בעלות על נכסיו לשיעבוד, אז מיד נעשית לו בעלות על הקרקע לשעבוד. שהקניין על הגוף הוא ממילא בעצמו מעשה קניין גם על הקרקע לשיעבוד. ולכן לחכמים לא מועיל הקניין שעבוד על נכסים שיבואו אחר כך.
אבל אחרי שנעשה מעשה קניין על גופו של הלווה בקניין כזה שקונה בגופו גם לגבי שהבעלות על גופו תהיה בעלות על הקרקע שלו לשעבוד, מעתה יכול המלווה לוותר על קניין זה ולחדשו כרצונו וכמו שנתבאר, ולכן לתוספות היה מסתבר שדעתו להחיל את הקניין דווקא בשעת המכירה ולא מקודם כיוון שמקודם אינו צריך לו.
.
וזו שיטת התוספות כאן שכתבו:
"ואם תאמר כיון דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו [דהיינו אפותיקי], כשמוכר לאחר הוה ליה כלוקח מגזלן שהרי אינו של מוכר, אם כן למה נוטל מן המוכר השבח היתר על היציאה, והא לוקח מגזלן לשמואל לית ליה שבחא?
ויש לומר כגון שמכרה קודם שבא זמנו של בעל חוב דחל המקח עד הזמן, ולא דמי לגזלן שלא חל המקח כלל דזוזי הוו הלואה ואם ישלם שבח הוה ליה רבית.
ואפילו מכרה אחר הזמן היה סבור לפייס בעל חוב בזוזי וחל המקח עד שטרפה ממנו".
מקושייתם מבואר שבעל החוב זוכה מייד בשדה לגמרי בשעת המכירה. שאז הוא עשה בה גבייה ממש, וכהמאירי שגביית אפותיקי אינה צריכה שומא והכרזה ושטר חליטה. והלוקח קנה שדה שאינה של הלווה המוכר לו אלא של המלווה שגבה אותה, ודינו ממש לכל דבר כמו לקח את השדה ונמצאה גזולה.
וכיוון שהלוקח לא קנה מאומה כלל בשדה, שהמלוה כבר גבה אותה לגמרי בגביה גמורה, המעות שהוא נתן למוכר הם הלוואה, והוא כמו לקח ונמצאה גזולה, ולא יטול מהמוכר את השבח שזה נראה כריבית.
בתירוצם הראשון פירשו שמדובר שלקח לפני הזמן שהסכימו לפרעון החוב, ולכן לא היתה כאן גבייה שאין המלווה יכול לגבות לפני זמן הפרעון. ואם כן לאחר שהגיע זמן פרעון נשאר כמו שסברו בקושיא.
בתירוץ השני כתבו שגם אחרי זמן הפרעון יש ללוקח קניין בשדה עד שעת הטריפה ממש שבא המלווה עם שליח בית דין לכפות אותו בכח לצאת ממנה, כיוון שסבר לפייסו במעות.
הנה באפותיקי לכל הדעות אין הלוקח יכול לתת מעות ולסלק את המלווה מהקרקע בעל כרחו. אלא מדובר שהלקוח סבר שאם יציע לו מעות אולי ירצה ויטול אותן בעד הקרקע. וכיוון שזה תלוי ברצונו של המלווה צריך עיון, הרי בקושיא סברו שהמלווה רוצה לגבות את השדה מייד בשעת המכירה, ואם כן למה נאמר שלא חל קניינו של המלווה בקרקע בגלל שהלוקח סובר להציא לו מעות ואפשר שיתרצה.
וצריך לומר בדוחק שכיוון שהמלווה נתן מעות, ורוב אנשים חפצים במעות יותר, יש צד להסתפק שהמלווה יתרצה במעות, ומאחר שכן אין לנו אמדן דעת ברור שהוא התכוון לגבות את השדה מייד עם שעת המכירה.
אמנם נראה שכאן לא צריך להגיע לומר שאחרי הגביה אומרים שבעל חוב למפרע הוא גובה ובזה מודה רבא לאביי.
אלא נראה שמעיקר הדין אנו אומרים שדעת המלווה היא לגבות את הקרקע מייד בזמן המכירה וכמו בתירוצם הראשון ובקושייתם. רק כאילו הוטל בזה תנאי, שאנו אומרים שאין זה מבורר לנו לגמרי שבעל החוב כבר גבה עכשיו את השדה כדי שנאמר שאם יטול הלוקח שבח יש כאן ריבית, אלא יש צד ספק שיתברר שהמלווה יסכים לקבל מעות תמורת השדה ודי בזה להתיר איסור מחזי כריבית מדבריהם שהוא קל יותר מסאה בסאה ובכל דבר קטן שאפשר לראות שאינו דומה לריבית מתירים אותו וכמו שנאמר לעיל שביש לו קרקע מתירים משום ריבית או בקנו מידו על השבח ואע"פ שבסאה בסאה לא מתירים. וכמו כן משום צד ספק זה מתירים את איסור הריבית. אבל אחרי שנתברר שהמלווה לא הסכים לקבל מעות, כעת אנו חוזרים לומר שבוודאי נמצא שהיתה דעתו לגבות לגמרי את השדה בשעת המכירה וכעת אנו יודעים שהשדה היתה של המלווה משעת המכירה, וכל מה שהשביח בה הוא של המלווה.
ודינו של המלווה בשדה זו משעת המכירה ללקוח והלאה הוא כמו של שדה גזולה, שהמלווה לוקח את השבח והפירות כיוון שמשלו גדלו, ונוטל אותם בנוסף לסך ההלווה, שהרי הם ריווח שלו מכח שבח השדה שלו. ומשלם יציאות ללוקח.
ובזה מיושב בע"ה היטב מה שתמה הש"ך חושן משפט קט"ו כ"ו על שיטת התוספות, זה לשונו:
"ועוד דהך סברא דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח [ונוטל המלווה פירות שהשביח לוקח יתר על סך ההלוואה ונותן יציאותיו], משום דאפותיקי הוי כמכורה, לא הוזכרה בש"ס כלל. וסברא רחוקה היא. גם לא ידעתי היאך אפשר לומר כן, דמאיזה זמן יהיה כמכורה, אם נאמר שהיה קנויה לו למפרע מיום ההלואה שנעשית אפותיקי, הא ודאי לא, דאם כן אפילו השבח שהשביח המוכר יטול הבעל חוב. והרי ההרב המגיד גופיה כתב בשיטת רב האי וההלכות שאינו נוטל השבח שהשביח המוכר או האב, רק השבח שהשביח הלוקח או היתומים, ושכן כתב הרמב"ן וכן כתב הנימוקי יוסף פרק המקבל בשם מפרשים ז"ל ומביאו בית יוסף בקצרה בסוף סימן זה".
וכו'.
"אבל זה תמוה, דנימא דאפותיקי הוי מכורה למפרע מיום ההלואה ופשטא דש"ס בכמה דוכתי לא משמע כן. ועוד דאם כן אי אקדיש מלוה או זבין מלוה [מכר מלוה. לפני הגביה] שפיר אקדיש ושפיר זבין, והא ודאי לא, וכמו שכתב הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג סעיף ו' להדיא דאפילו באפותיקי מפורש אם ירד המלוה ומכר אינה כלום.
וגם בהרב המגיד והנימוקי יוסף בשם כל המפרשים דלעיל מוכח להדיא דאי אפשר לומר כן, דאם כן יטול הבעל חוב נמי השבח שהשביח המוכר או אביהן של יתומים".
ובמה שנתבאר זכינו לבאר מניין יצאה סברא זו לתוספות, שעיקר תמיהת הש"ך שסברא זו לא נזכרה בש"ס ומניין לתוספות לחדש דבר כזה. וכן מבואר מה שתמה למה בעל החוב נוטל את השבח בנוסף לסך ההלוואה רק ממה שהלוקח השביח ולא ממה שהלווה השביח לפני שמכר.
.
.
הנה ברש"י קידושין י"ג ב' כתב שלמי שסובר שעבודא לאו דאורייתא מקנה הלווה שעבוד נכסים בשטר ההלוואה, על ידי קניין שטר, וזוכה המלווה בשיעבדו מדאורייתא מכח הקנאה זו.
ומתוספות בבבא בתרא קע"ה ב' משמע שלמי שסובר שיעבודא לאו דאורייתא קניין השעבוד הוא מתקנת חכמים ואל על ידי קניין שטר.
ואומרים בישיבות דבר זה בשם רבי שמואל רוזובסקי שלתוספות למי שסובר שעבודא לאו דאורייתא הקנאת השעבוד אינה מכח קניין שטר, וחיפשתי ומצאתי שמביאים כך בשמו אבל הספר עצמו אינו תחת ידי ולא ראיתי לשונו בזה.
ונראה שלתוספות לפי מה שביארתי באמת אין צורך בקניין שטר, אלא המחלוקת אם שיעבוד הוא מהתורה או מדרבנן היא שמי שסובר שעבודא דאורייתא סובר שסתם לווה ומלווה מסכימים שבשעת מתן מעות שיעבוד הגוף יהא נקנה באופן שיש אפשרות מכוחו לזכות גם בשעבוד על הנכסים. ומי שסובר ששיעבודא לאו דאורייתא סובר שסתם לווה ומלווה אינם מסכימים ביניהם כך מעצמם, וחכמים תיקנו שכך תהא ההסכמה ביניהם, וממילא אחרי שהם מסכימים לזה מכח שכך אמרו חכמים, מעתה נקנה למלווה שעבוד בנכסים מכח ששיעבוד הגוף נקנה על אופן כזה ואין צורך בקניין שטר. ולדינא הנכסים קנויים מדאורייתא לשיעבוד למלווה, אחרי שמכח תקנת חכמים כל היה תנאי הקניין שלו על קניין שעבוד הגוף בגופו של לווה.
ורש"י חולק על שיטת התוספות כמו שכתב הש"ך, וסובר שגם באפותיקי אין הבעל חוב אומר קרקע שלי השביחה ואינו נוטל פירות ושבח בנוסף לסך ההלוואה. שלרש"י לעניין זה אפותיקי הוא כמו שעבוד בעלמא. ונראה שרש"י אינו סובר כמו שכתבתי בשיטת התוספות שאחרי שקנו בשעת מתן מעות שעבוד נכסים אפשר שהקניין יחול או לא יחול לפי רצונו של מלווה ולכן מסתבר לומר שדעתו של מלווה שיחול רק בשעת המכירה וכהתוספות, אלא לרש"י כיוון שהוא חל הוא חל כמו כל קניין , ואם פקע פקע כמו כל קניין, ולכן אם לא חל מייד בשעת מתן מעות לא יחול אחר כך בשעת מכירה, ולכן הוא חל מייד בשעת מתן מעות. ומאחר שאנו פוסקים שלא כאביי אלא כרבא שבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, גם באפותיקי יהא הדין כך.
ונראה שרש"י סבור שמה שקניין השעבוד בגופו של לווה גורם שיהא קנוי שעבוד למלווה בנכסים, למי שסובר שעבודא לאו דאורייתא [ולדעת רש"י כך הלכה] דבר זה צריך מעשה קניין ואינו יכול לחול מכח הסכמה לחוד. שיש תנאי וגדר המגביל את הקניין בגוף הלווה שהוא רק קניין להיפרע ממנו את החוב שיוכל לתבוע שיש לי ממון אצלך, ולא קניין לשום דבר אחר, ואי אפשר מכוחו לקנות בנכסי הלווה אף אם יסכימו. וכל עניינו של שעבוד גוף הוא כך ורק משום שהוא כך אפשר לקנות שעבוד גוף בגופו של לווה ולא אומרים שזה כמו קניין עבד עברי שאינו יכול לחול משום שלומדים לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים. ולכן לא די בכך שהם מסכימים שיהא שעבוד מכח שכך תיקנו חכמים אלא צריכים לעשות קניין שטר על השעבוד.
אמנם בוודאי רש"י יודה שאחרי שבית דין פסקו שגובה חפץ של הלווה החפץ מייד של המלווה ואינו צריך לעשות בו הגבהה. שהרי רש"י מודה ששעבוד גוף הוא קניין ממש בגופו וכמו עבד, ויש בכח הקניין על הגוף לגרום קניין בנכסים, רק שיש הגבלה בקניין הגוף לגבי זה, וההגבלה היא דווקא לפני הגבייה, אבל אחרי שפסקו בית דין על גבייה כבר אין להגבלה זו, שזה עצמו מה שהם פסקו, ואז זוכה בחפץ מכח מה שקנה עבד קנה רבו)
.
.
הכיר בה שאינה שלו ולקחה [הכיר בה לוקח בקרקע זו. שאינה שלו - של מוכר, שגזולה היתה אצלו, ולקחה. רש"י], אמר רב מעות יש לו שבח אין לו [מעות יש לו - מן המוכר לכשיוציאנה נגזל מידו. שבח אין לו - שקרקע זה אינו קנוי לו. רש"י]. ושמואל אמר אפילו מעות אין לו.
במאי קמיפלגי [במה חולקים]?
רב סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום פקדון. ונימא [ויאמר] ליה לשום פקדון [ויאמר לו הלוקח למוכר בשעת נתינת המעות שנותן לו לשם פקדון]? סבר לא מקבל [לא מקבל - לשמור. רש"י].
.
.
(הנה מאחר שהנותן את המעות סבר שלא יסכים לקבל לשמור ולכן אמר לו שהן דמי השדה אע"פ שידע שהיא גזולה בידו, בוודאי המוכר שקיבל את המעות אינו מחוייב בשמירתן. וכן פשוט שהרי אמר לו שהוא נותן לו בתורת דמי השדה ולא כדי לשמור, ואם כן נתן לו להשתמש בהן, והמוכר לא התחייב חיובי שומר.
פקדון מעות היינו שאסור לשומר להשתמש בהן, והוא שומר אותן אצלו כמו כל שומר חפץ, ואם הוא שומר חינם חייב רק על פשיעה ופטור על גניבה ואבידה.
וכאן אם נתן לו באופן שיש לו רשות להשתמש זו הלוואה ולא פקדון, שמייד המעות עצמן נעשו של המקבל והוא מותר להשתמש בהן, וכנגדן חל חוב על גופו לפרוע מעות אחרות. וכן כתבו בראשונים שכאן המעות הן הלוואה ולא פקדון.
ואם כן צריך ביאור למה לשון הגמרא "אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום פקדון", והיה לו לומר לשום הלוואה.
והטעם בזה הוא משום שהלוואה היא נתינת מעות מתוך כוונה לעשות גמילות חסד עם המקבל, שהמלווה אינו מרוויח מאומה אלא רק מקיים מצווה ועוזר ללווה.
ואילו כאן המעות לא ניתנו בכוונה כזו, אלא נותן המעות נתן אותן לצורך עצמו, כיוון שהיה צריך שאדם אחר ישמור לו אותן. וברצונו היה מפקיד אותן אצל שומר שימור, רק סבר שהלה לא יסכים לקבל עליו שמירה. וזה מבואר שהגמרא הקשתה למה לא נתן לו בפירוש לשם פקדון, דהיינו שהמקבל לא ישתמש בהן אלא רק ישמור אותן אצלו, ומתרצת שזהו משום שסבר שלא יסכים לקבל עליו שמירה. ולא מתרצת שנותן המעות רצה לגמול לו טובה שיוכל להשתמש במעות, אלא מתרצת שסבר שהלה לא יקבל. ומשמע שאם היה הנותן סובר שהמקבל היה מסכים לשמור, הנותן היה נותן לו לשמור, ומבואר שכוונת נותן המעות היא לצורך עצמו כדי שישמרו את מעותיו ולא כדי לגמול חסד עם המקבל.
רק משום שסבר שהלה לא יסכים לשמור הסכים הנותן לתת לו באופן שיוכל להשתמש במעות והן יהיו עליו חוב כמו הלוואה.
נמצא שמצד דיני ממונות נתינת מעות זו היא הלוואה ולא פקדון, אמנם מצד כוונת המעשה אינה הלוואה אלא הפקדה. ולכן הגמרא קוראת לה פקדון ולא הלוואה ששם זה ראוי לה מצד כוונת המעשה.
בהלוואה מייד כשבאו המעות ליד הלווה הן שלו וחל חוב על גופו לפרוע. אבל בפקדון גם אם נתן המפקיד רשות להשתמש בהן, המעות נעשות של השומר וחל חוב על גופו לפרוע רק משעה שהוציא אותן. ולפני שהוציא כשהמעות עדיין בידו הוא רק שומר עליהן, ולפני שהוציאן חלים עליו רק חיובי שומר ולא חוב שעבוד על גופו לפרוע, ואם אבדו באונס פטור. וכמו שמבואר בשולחן ערוך חושן משפט רצ"ב ז'.
ונראה שכאן צריך לומר שדין המעות כמו הלוואה, שגם כדי לחייב את השומר בחיובי שמירה כשמותר לו להשתמש במעות, שיהיה חייב בשמירה עד שיוציא אותן, צריך על זה השתעבדות של השומר להתחייב בדיני שומרים. וכאן הרי מדובר שמקבל המעות לא מסכים להיות שומר. ואמנם גם כדי להתחייב בפרעון הלוואה צריך הסכמת המקבל להתחייב, אבל הרי לפי רב המקבל ידע שהלה לא נותן לו מתנה כיון שאינו בן משפחה שלו, ואם לא היה רוצה להחייב לפרוע את המעות היה עליו לסרב לקבל אותן. וכיוון שהסכים לקבל וידע שאין זו מתנה הרי מוכח שהסכים להתחייב.
רק מכיוון שלא פירש שום התחייבות והנותן הסכים לתת לו גם בלא שפירש שום התחייבות, מן הסתם אנו אומרים שמקבל המעות התחייב באופן שנוח לו ביותר. וצריך עיון אם הנוח ביותר למקבל הוא לקבל מייד את המעות שיהיו שלו וכמו הלוואה, ולא יהיה עליו לטרוח בשמירה. או שנוח לו יותר שעד שלא הוציא את המעות יהיה חייב עליהן רק בחיובי שומר שפטור על אונסין, ולא בחיובי לווה שחייב גם אם נאנסו המעות. וצריך עיון.
.
.
סוגייתנו מדברת כשלא כתבו אחריות בשטר המכירה, שאם לא כן לא היה שייך לומר שהמעות מתנה. וכן מסתבר שהרי שניהם יודעים שהשדה גזולה ואין כאן מכירה.
וכתבו בתוספות ובראשונים שאם כתבו שהמכר באחריות, גובה הלוקח לפי תנאי האחריות. ואע"פ ששניהם יודעים שלא היה כאן מכר כלל, זהו כמו מתחייב אני לך מנה בשטר בכתובות ק"א ב', שאם ראובן כתב בשטר אני חייב מנה לשמעון, הרי הוא חייב לשמעון אע"פ שלא לווה ממנו מאומה. שהשטר קונה בגופו את החיוב למה שכתוב בשטר.
אמנם אם רק התחייב בשטר ולא קיבל מאומה יכול להתחייב כל מה שרוצה לכתוב בשטר, אמנם כאן נתן לו מעות ולפי שמואל אם יתחייב לו בשטר לתת גם שבח, וישלם המוכר ללוקח יותר ממה שקיבל ממנו, לשמואל אסור משום שנראה כריבית.
וכאן הוא חמור יותר, ששמואל דיבר באופן שכשהלוקח נתן את המעות הא לא ידע עדיין שהשדה גזולה והתכוון לתת את המעות תמורת השדה, ולא ידע שהמוכר מתחייב לו בפרעון מעות אלה כמו הלוואה ולכן אין כאן קציצת ריבית. וכאן הלוקח יודע שהיא גזולה, ואם כן שניהם מכוונים לשם הלוואה ונותן המעות יודע שהמוכר המקבל מתחייב להשיב לו אותן, ורק הם אומרים בשפתיהם שזהו מכר של השדה. ולכם יש צד לומר שאם כותבים בשטר בשעת מתן מעות שהמוכר ישלם גם עבור השבח בנוסף לתשלום מה שקיבל, היא ריבית קצוצה ואסורה מהתורה. וכך שיטת הרי"ף כמו שכתב בשיטה מקובצת. ועיין בתוספות כאן דיבור המתחיל "מעות", ובמהרש"א עליהם, שלרב אין איסור אם כתבו אחריות וכמו שאין איסור בלא הכיר שהשדה גזולה, ומבואר שלישטתם אין זו ריבית קצוצה, ויש להאריך בזה הרבה ואין כאן מקומו)
.
.
ושמואל סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום מתנה. ונימא ליה לשום מתנה? כסיפא ליה מילתא [בושה לו הדבר. משום הבושה לא אמר לו שנותן לו את המעות לשם מתנה ולכן אמר לו שהם תמורת השדה הגזולה שקונה ממנו, ובאמת התכוון לתת במתנה].
והא פליגי ביה חדא זימנא [והרי חולקים בה פעם אחת], דאיתמר [שנאמר] המקדש את אחותו רב אמר מעות חוזרין [הקדושין חוזרין לו. רש"י], ושמואל אמר מעות מתנה.
רב אמר מעות חוזרין, אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשום פקדון. ונימא לה לשום פקדון [ויאמר לה שלשם פקדון הוא נותן לה את המעות ולא לשם קידושין]? סבר לא מקבלה מיניה.
ושמואל אמר מעות מתנה, אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשום מתנה. ונימא לה לשום מתנה? כסיפא לה מילתא.
צריכא [צריך את שתי המחלוקות, בקונה קרקע גזולה ובמקדש את אחותו], דאי איתמר בהא [שאם נאמר בזו. בקרקע] בהא קאמר רב דלא עבדי אינשי דיהבי מתנות לנוכראה [שלא עושים אנשים שנותנים מתנות לנכרי], אבל גבי אחותו אימא [אמור] מודה ליה לשמואל.
ואי איתמר בהך [ואם נאמר בזו. במקדש אחותו] בהך קאמר שמואל [כיוון שהיא אחותו דרכו ליתן לה מתנה], אבל בהא אימא מודה ליה לרב [היינו סוברים שבקרקע מודה שמואל שהמעות פקדון כיון שאין דרך לתת מתנה לנכרי], צריכא.
בין לרב דאמר פקדון, בין לשמואל דאמר מתנה, האי לארעא במאי קא נחית [זה לקרקע במה יורד] ופירות היכי [איך] אכיל? [בין לרב דאמר כו' - כלומר היכי מצינן לומר [איך אנו יכולים לומר] טעמא דרב משום דגמר ונתן לשום פקדון, וטעמא דשמואל משום דגמר ונתן לשום מתנה, ואי הוה דעתיה לחד מהנך [אם היתה דעתו של לוקח לאחד מאלה. פקדון או מתנה] היכי הוה נחית להאי ארעא [איך היה יורד לקרקע זו] לעובדה ולאכול פירותיה? על כרחיה סבור היה שיהא המכר קיים ולא היה בקי בדין, וטעמא דפלוגתא דרב ושמואל טעם אחרינא [אחר] הוא. רש"י]
סבר אנא איחות לארעא [אני ארד לקרקע] ואיעביד ואיכול בגויה [ואעבוד ואוכל בתוכה] כי היכי דהוה קא עביד איהו [כמו שהיה עושה הוא. כמו שהיה עושה הגזלן אם לא הייתי קונה ממנו]. לכי אתי מריה דארעא [כשיבוא הבעלים של הקרקע] זוזאי [הזוזים שלי] נהוו [יהיו] לרב דאמר פקדון פקדון, לשמואל דאמר מתנה מתנה. [רש"י כתב "כלומר" להוציא לשון הגמרא מפשוטה, כיוון שלשון הגמרא שרב אמר שהמעות פקדון ושמואל אמר שהמעות מתנה ומשמע שהקושיא היא על רב ושמואל. ובאמת לעיל הובאו דבריהם שרב אמר רק מעות יש לו שבח אין לו, ושמואל אמר אפילו מעות אין לו. ושאלנו במה הם חולקים, והגמרא ביארה טעם מחלוקתם ולא הם עצמם אמרו כך. ולכן הקושיא אינה עליהם אלא על הדרך שבה ביארה הגמרא את דבריהם.
ומתרצת הגמרא שהלוקח שידע שהקרקע גזולה סבר שאם הוא לא היה לוקח והיתה נשארת ביד הגזלן, הגזלן היה יורד לעבדה ולאכול פירות. ולכן הוא אינו מוסיף לגזול במה שהוא יורד ועובד ואוכל פירות. ועד שלא בא בעל הקרקע המעות הן בתורת תשלום על כך שהוא עובד ואוכל פירות ולא הגזלן. וסבר שכשיבוא בעל הקרקע ויטול אותה אז יהיו המעות שנתן לגזלן לרב פקדון ולשמואל מתנה.
הקושיא היתה שאם הלוקח בקי בדין ויודע שאינו יכול לקנות קרקע גזולה, אם כן היה יודע גם שאסור לו לרדת לתוכה לעבוד ולאכול פירות.
ואם סבר שמותר לו לעבוד ולאכול פירות זהו בעל כרחך משום שסבר שהוא יכול לקנות את השדה מהגזלן אע"פ שהיא גזולה, ואם כן נתן את המעות בתורת דמי המקח ולא בתורת פקדון ולא בתורת מתנה (ויש לעיין לפי רב מה החילוק לדינא אם היה מתן המעות בתורת פקדון או בתורת דמי מקח ולא ידע שהמקח לא חל, ואין כאן המקום להאריך).
ועל זה תירצה הגמרא שהלוקח ידע שהמקח לא חל, ואעפ"כ התיר לעצמו לעבוד בשדה ולאכול פירות כיוון שגם בלעדיו הגזלן היה עובד בה ואוכל פירות. וזו סברא מוטעית שלפי האמת אסור לו לעבוד ולאכול פירות בשדה שלא על דעת בעליה, ומה שגם בלעדיו היה אחר גוזל אינו מתיר לו לגזול גם הוא. אבל סברא מוטעית זו מבארת כיצד יתכן שידע שמתן המעות הוא לשם פקדון או מתנה ואעפ"כ ירד לשדה לעבוד ולאכול פירות]
.
.
אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח, ואע"פ שלא פירש לו את השבח. [הלכתא - בפלוגתא קמייתא יש לו מעות ויש לו שבח. רש"י.
בלוקח שדה גזולה והלוקח לא הכיר בה שהיא גזולה נחלקו לעיל י"ד ב': "המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו, רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח, ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו". ורבא פסק כרב. ואע"פ שלא פירש המוכר ללוקח באחריות שבשטר שאם יטרפו את השדה ממנו יטול את השבח.
רש"י: ואע"פ דלא פירש - ולית לן [ואין לנו] דשמואל דאמר שבח צריך לימלך]
הכיר בה שאינה שלו ולקחה, מעות יש לו שבח אין לו. [כרב שאמר שנתן את המעות לשם פקדון]
אחריות טעות סופר הוא, בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר. [גם אם לא נתפרש בשטר הלואה שמשתעבדות קרקעות הלווה לחוב, וגם אם לא נתפרש בשטר המקח שאם יטרפו את השדה מהלוקח יחזור לגבות מהמוכר, אנו דנים כאילו נתפרש שיש אחריות, שאמדן דעתם שבוודאי על דעת כך הסכימו והסופר הוא זה שטעה ולא כתב את האחריות. ואם שניהם מסכימים שלא תהא אחריות, עליהם לכתוב בפירוש שאין אחריות.
לעיל י"ד אמר שמואל אחריות טעות סופר, והקשינו ששמואל אמר שצריך להימלך עם המוכר האם המכירה היא באחריות לפני שכותבים בשטר אחריות, ותירצנו ששמואל אמר אחריות טעות סופר דווקא בשטרות הלוואה שהמלווה אינו מרויח מאומה ולא משליך מעותיו בחינם, אבל בשטרי מקח וממכר לא אומרים אחריות טעות סופר וצריך שיהיה כתוב בשטר בפירוש שיש אחריות. וכאן מכריע רבא להלכה שגם בשטרי מקח וממכר אומרים אחריות טעות סופר.
רש"י: ואחריות טעות סופר הוא - ולית לן דשמואל דאמר שעבוד צריך לימלך]
.
.
בעא מיניה [שאל ממנו] שמואל מרב, חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו? [חזר גזלן ולקחה מבעלים הראשונים לאחר שמכר ללוקח, מהו להיות במקום בעלים כאילו לקחה אחר ויוציאה מיד הלוקח. רש"י.
אם נגזלו ממנו מטלטלין אין הנגזל יכול למכרן לאחר כשהן ביד הגזלן כיוון שאינם ברשותו וכדלעיל ז' א'. אמנם קרקע אינה נגזלת והיא לעולם ברשות הנגזל, והוא יכול למכור אותה לאחר גם כשהיא ביד גזלן, והאחר יוציא אותה מיד מי שקנה אותה מהגזלן. ואם הגזלן עצמו קנה מהנגזל וכעת השדה שלו, לכאורה יוכל להוציא אותה מהלקוח, כיוון שבשעה שמכר הוא ללקוח לא חל המכר, שאז מכר שדה שאינה שלו, וכיוון שהלקוח לא קנה מאומה בשדה, כעת כשהשדה היא של הגזלן, יוכל הגזלן לתבוע את השדה שלו מיד הלקוח]
אמר ליה מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. [אמר ליה - לא מצי לאפוקה [לא יכול להוציאה. הגזלן אינו יכול להוציאה מהלוקח גם אחרי שקנה אותה מהבעלים], שכשמכר [הגזלן ללוקח] מכר לו כל זכות שתבא לידו, וכשלקחה [הגזלן מהבעלים] לא לקחה אלא כדי שתהא מקוים ביד הלוקח. רש"י]
מאי טעמא?
מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא. [דלא ליקרייה גזלנא - שלא יחרפנו לוקח זה כשיוציאנה נגזל מידו ויקראנו גזלן לכך חוזר להעמיד ממכרו. רש"י]
רב אשי אמר ניחא ליה דליקו בהמנותיה. [שיעמוד בנאמנותו. שאם אמר שהוא מוכר יעמוד בנאמנותו לקיים את המכר]
מאי בינייהו [מה ביניהם]?
איכא בינייהו דמית לוקח [יש ביניהם שמת לוקח]. מאן דאמר [מי שאמר] ניחא ליה דלא לקרייה גזלנא הא מית ליה [הא מית לוקח ומי יחרפנו עוד, הלכך לא נתכוון לזה אלא להעמידה בידו בחייו ולא לאחר מותו. רש"י].
ומאן דאמר ניחא ליה דליקום בהמנותיה, בהדי בני נמי [עם הבנים גם] ניחא ליה דליקום בהמנותיה.
.
.
(הנה אם ראובן אומר לשמעון שהיום הוא מוכר לו שדה שאינה שלו היום אבל הוא יקנה אותה מחר, נחלקו בזה חכמים ורבי מאיר, שלחכמים לא חלה מכירה בדבר שלא בא לעולם, ואין הקניין שעושים היום כלום ולמחר כשיקנה ראובן את השדה לא יזכה בה שמעון. ורבי מאיר סובר שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, ומייד כשראובן יקנה את השדה היא תיעשה של שמעון בלי צורך בקניין נוסף, מכח הקניין שעשו מקודם.
לקמן ט"ז ב' מבואר שרב עצמו סובר כרבי מאיר שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, אבל התוספות לקמן ט"ז א' דיבור המתחיל "מה שאירש" כתבו ששמואל פוסק כחכמים וגם רב נחמן, וכך קיימא לן להלכה. וכן כתבו שקיימא לן להלכה שאומרים מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, שזה גם לחכמים ולא רק לרבי מאיר.
.
הרמב"ן כתב כאן:
"אמר ליה מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. ובעינן מאי טעמא, דאפילו לרב דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הני מילי [דברים אלה] כשאמר לכשיבאו לידי קנה מעכשו, אבל מכר לו סתם ואחר כך באו לידו יכול לחזור בו.
אי נמי לשמואל דקבלה מיניה קאמרינן מאי טעמא קבלה.
אי נמי דאליבא דרבנן בעא מיניה, דאלו לרבי מאיר פשיטא דקנה.
ולהכי בעינן מאי טעמא הא דבר שלא בא לעולם הוא, וכו'.
ואוקימנא משום דניחא ליה דליקום בהימנותיה, כלומר ועכשו כשלקח לצרכו של לוקח לקח ונעשה כשלוחו".
הביאור בזה שחכמים אמדו את דעתו של גזלן שאינו רוצה שיקראו לו גזלן, או שרוצה לעמוד בדיבורו ובנאמנותו, ומכח אומדן זה ידעו שבשעה שהוא קונה את השדה מהנגזל, הוא קונה אותה בשליחותו של הלוקח וזוכה בה עבור הלוקח. וזכיית הלוקח אינה מכח מעשה הקניין שנעשה לפני שהשדה היתה שייכת לגזלן, כשהגזלן מכר לו את השדה, שזה אינו כלום כיוון שאז השדה עוד לא באה לעולם, אלא מכח הקניין שעשה הגזלן בשעה שקנה מהנגזל, שקנה בשליחות הלוקח ועבורו ואז היתה השדה בעולם.
אם יש אומדן שהגזלן רוצה להקנות את השדה ללוקח, היה אפשר לומר שכיוון שהלוקח מוחזק בשדה, מייד כשהגזלן קנה את השדה מהנגזל ויש לגזלן אומדן דעת שהוא רוצה להקנות ללוקח, יזכה הלוקח בקניין חזקה שהרי הוא מחזיק בשדה. ולא נצטרך לומר שהגזלן קנה בשליחותו של הלוקח.
אמנם בתוספות לקמן ט"ז א' בדיבור המתחיל "האי שטרא" כתבו שקניין חזקה אינו כמו קניין חצר, שבחצר די בכך שהחפץ מונח בחצר. אבל לקניין חזקה לא מועיל שהשדה בחזקתו עד שיעשה מעשה של גדר נעל או פרץ וכיו"ב.
ומשמע בסוגיא שמייד השדה נקנית ללוקח ולא רק לאחר שיעשה בה מעשה של חזקה. ולכן פירש הרמב"ן שזהו מטעם שאת מעשה הקניין מהנגזל עשה הגזלן בשליחות הלוקח.
והטעם הוא שחצר אינה מעשה קניין אלא כשהמצב שהחפץ בחצר די בגמירות דעת, אבל חזקה היא מעשה קניין וצריך לעשות מעשה.
ורש"י פירש כהרמב"ן שכתב: "וכשלקחה [הגזלן מהנגזל] לא לקחה אלא כדי שתהא מקוים ביד הלוקח". ומשמע שקניינו של הגזלן מהנגזל ההי עבור הלוקח וכהרמב"ן. ולקמן ט"ז א' אבאר שלתוספות יש שיטה אחרת בסוגייתנו.
ולפי זה פירוש הלשון "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו", אין פירושה שמכר לאו בשעת מכירת השדה זכויות שיבואו אחר כך, אלא שאנו אומדים את דעתו לגבי זכויות שיבואו לו אחר כך שרצונו שבשעה שאותן זכויות יבואו לו, אז הוא יקנה אותן ללוקח בקניין חדש שיעשה אז. כדי שלא ייקרא גזלן או כדי לעמוד בנאמנותו.
.
כתבו בתוספות: "דמית לוקח. פירש רש"י אחר שלקחה. ואין נראה, דמיד שקנה הגזלן זכה בו לוקח, ואטו [וכי] משום דמית ליה בתר הכי [אחר כך] פקע כחו".
הנה התוספות לשיטתם מפרשים שהסוגיא נוקטת כעת כהצד שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם וכמו שסובר רב. וכמו שמבואר מדבריהם לקמן ט"ז א' ואבאר שם. ודלא כהרמב"ן שסוגייתנו היא אליבא דחכמים שלא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם. והלשון מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו לתוספות הפרוש שמועילה מכירתו כמכירת דבר שלא בא לעולם וכל שתבוא השדה אחר כך לידו היא תהיה של הלוקח מכח אותה מכירה.
ואפשר שלשיטתם הפירוש של השאלה מאי טעמא והתירוצים שאינו רוצה להיקרא גזלן או שרוצה לעמוד בנאמנותו, היינו שבמכירת דבר שלא בא לעולם צריך לפרש לו שמוכר לו לכשתבוא השדה לידו. וכאן הרי לא ידע הלוקח שהשדה גזולה, והמוכר לא פירש לו, ולכן אין כאן גילוי דעת שמוכר לו לכשתבוא לעולם ושמא מכר לו רק מה שבידו כעת ולא התכוון למכור לו מאומה אלא רק להוציא מידיו מעות במרמה. וכלפי זה שואלת הגמרא ומתרצת שאומדים דעתו כאילו אמר לו שמוכר לו לכשתבוא לידו משום שאינו רוצה להיקרא גזלן וכו'.
ולפי התוספות מייד כשקנה הגזלן את השדה מהנגזל ובאה לרשותו, היא נעשית של הלוקח מכח הקניין הראשון שמכר לו הגזלן. ואז במקח הראשון פירשו שמוכר לו מכירה גמורה ולא רק משאיל לו. ואם כן היא קנויה לגמרי ללקוח ואחרי שמת היא עוברת ליורשיו ולא יתכן שיפקע קניינו במותו, ומכח זה הקשו על רש"י.
אמנם רש"י מפרש כהרמב"ן שסוגייתנו כעת היא דלא כרבי מאיר, וזכיית הלוקח אינה מכח המכר שעשו כשהשדה היתה גזולה ביד המוכר, שזה מכר בדבר שלא בא לעולם ואינו מועיל. אלא זכיית הלוקח היא מכח הקניין החדש שעשה הגזלן מהבעלים בשליחות הלוקח. ואז לא פירש הגזלן שהוא מקנה ללוקח בקניין גמור, ואם האומדן שאת הקניין הזה עשה עבור הלוקח רק משום שלא רצה להיקרא גזלן כל זמן שהלוקח חי, אם כן אז הקנה ללוקח רק זכות להיות שואל בשדה, ונעשה שואל עליה לזמן של ימי חייו, וכשמת עבר זמן השאלה והיא חוזרת לגזלן שאת קניין הגוף בשדה קנה מהנגזל לעצמו)
.
.
(לעיל עמוד א' ביאר רש"י את הקושיא מהברייתא אם מעמידים אותה שהיא בבעל חוב: "קשיא רישא וסיפא - דקתני בע"ח נותן את היציאה ולשמואל בעל חוב גובה השבח ואינו נותן כלום".
והטעם שבעל חוב נוטל כל השבח ואינו נותן את היציאה, ואילו נגזל נותן את היציאה, הוא משום שנגזל אין לו שעבוד על הקרקע ונוטל מכח ששדה שלו השביחה, והחלק של השבח שבא מחמת היציאה אינו שלו ולכן צריך לתת את היציאה. ואילו בעל חוב לא השדה שלו השביחה, אלא הוא גובה מכח שהחייב שיעבד לו את השבח בשיעבודא דאקני מכח תקנת חכמים משום נעילת דלת, והשיעבוד שלו הוא ליטול את כל השבח ולא לתת יציאה. וכנגד זה התחייב המוכר לתת את היציאה ללוקח באחריות שטר המכר. וכמו שנתבאר כל זה לעיל.
ולפי זה קשה, שאם השיעבוד שיש לבעל החוב הוא גם ליטול שבח המגיע לכתפיים, אם כן לא יתן יציאה. ואם אין לו שיעבוד על שבח המגיע לכתפיים כמו שאין לו שעיבוד על פירות שאינם צריכים לקרקע, אם כן לא יטול כלל, כמו שאינו נוטל פירות שאינם צריכים לקרקע. [נגזל נוטל גם פירות שאינם צריכים לקרקע כיוון שמשדה שלו גדלו ונותן את היציאה. אבל בעל חוב כיוון שאין לו טענת ארעאי אשבח ולא היה שיעבודו על פירות, אינו נוטל פירות כלל. וכמבואר לעיל עמוד א':
"והא אמר ליה שמואל לרב חיננא בר שילת, אמליך וכתוב שופרא שבחא ופירי. במאי, אי בבעל חוב מי אית ליה פירי [האם יש לו פירות]? והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח, שבח אין [הן] אבל פירות לא. [שתקנת חכמים לשעבד שבח לבעל חוב היא רק על שבח ולא על פירות]
אלא לאו בלוקח מגזלן".
וכן הקשה הרשב"א על שיטת הרי"ף שפירש אותו כשיטת רש"י: "וקשיא לי הני פירות דצריכי קצת לארעא, אי [אם] כקרקע דמו אמאי לא שקיל להו בעל חוב בלא הוצאה, ואי לא כקרקע דמו אמאי שקיל להו אפילו בהוצאה".
והנראה לעניות דעתי בזה, לפי מה שביארתי לעיל עמוד א' בדברי התוספות, שהוקשה להם כיוון שחששו חכמים משום נעילת דלת ורצו שבעל חוב יוכל לטרוף מהשבח, היו יכולים לתקן כך גם במתנה בלא שיש אחריות, ולתקן מכח הפקר בית דין הפקר שהשבח יופקע מבעלות המקבל, ויהיה נחשב מכח תקנת חכמים שהוא של הנותן גם בלא שהמקבל מכר את השבח לנותן בעד התחייבות האחריות. ויוכל הנותן לשעבד את השבח למלווה בשעבוד דאקני מכח תקנת חכמים. וכלפי זה ביארו שלא תיקנו חכמים באופן כזה כיוון שלא רצו להפסיד את המקבל כל כך שיפסיד את השבח שלו באופן שלא יוכל לקבל דמיו.
ולעיל סוף עמוד א' דייק הר"ן שמשמעות הגמרא שהברייתא שבעל חוב נוטל את השבח ונותן יציאות, אם מעמידים אותה בבעל חוב היא קשה דווקא על שמואל שאמר שבעל חוב נוטל את השבח ומשמע שנוטל את כולו ולא משלם יציאות. אבל לולא דברי שמואל לא היה קשה לנו על דברי הברייתא בעצמה. שלכאורה היה מקום להקשות על הברייתא שהיא גופא קשיא גם ללא דברי שמואל, שאם יש תקנת חכמים שבעל חוב נוטל את השבח כי הלווה שיעבד לו אותו בשעבוד דאקני למה הוא משלם יציאות, ואם אין תקנת חכמים כזו ולא שיעבד לו הלווה, לא יטול מאומה, שהרי בבעל חוב אינו יכול לומר ארעא דידי אשבח [קרקע שלי השביחה.ומשום שאין לו בה אלא שיעבוד].
וזה אינו קשה, שלולא דברי שמואל היה מקום לומר שחכמים תיקנו שבעל חוב משעבד את השבח למלווה רק באופן שהמלווה ישלם את היציאות. שהשוו אותו לנגזל שמשלם יציאות. וכן אפשר לומר לפי סברת התוספות שחכמים רצו לתקן לטובת המלווה משום נעילת דלת, אבל חששו גם לפסידא של הלקוח, ולכן היה מקום לומר שמשום שלא יפסיד הלקוח כל כך תיקנו שהלווה ישעבד את השבח למלווה בשעבודא דאקני באופן כזה שהמלווה יוכל לגבות בשבח רק את מה שיתר על היציאות. ובעל החוב ישלם את היציאות ללוקח, ולא יצטרך הלוקח לחזור אחר המוכר ולתבעו [על בעל החוב הלוקח אינו צריך לחזר, שבעל החוב רוצה ליטול את השבח והלוקח מעכב עליו עד שישלם לו את היציאות. אבל על המוכר צריך הלוקח לחזר אחריו ולמצוא שיש לו ממון ולתבעו].
ולפי זה יש לומר שכיוון שהלווה מעיקר הדין אינו יכול לשעבד את השבח למלווה כלל, שזה הקנאת דבר שלא בא לעולם ולא חלה, ורק חכמים תיקנו משום נעילת דלת שיוכל לשעבד, אם כן כל מה שהוא משעבד הוא כפי תקנת חכמים, והם חששו לפסידא של הלוקח, ולכן תיקנו שכל זמן שהשבח לא קרוב להיקצר ולא בא לכתפיים, יטול בו בעל החוב את כולו בלא לשלם יציאות. אבל אם כבר קרוב להיקצר ובא לכתפיים, הרי הלוקח כבר סמך עליו ונתן דעתו עליו. שדרך עובדי השדה שהם מוציאים יציאות וסובלים מחסור, עד זמן הקציר שאז הם משתכרים עבור כל מה שהוציאו כל השנה. וכשקרובים הפירות להיקצר אחרי שכל השנה הוציא יציאות, וכבר סמך דעתו שישתכר בהם, יש בזה הפסד גדול ללוקח שיגבה ממנו בעל החוב את הפירות האלה, לכן משום שחששו שהלקוח לא יפסיד כל כך כמו שכתבו התוספות, תיקנו שאע"פ שהפירות עדיין צריכין לקרקע והם בגדר שבח ולא בגדר פירות, מכל מקום לגבי שבח המגיע לכתפים שיעבודו של המלווה לגבות הוא רק בתנאי שישלם יציאות)
.
.
והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפילו בשבח המגיע לכתפים? [והא מעשים בכל יום - דיני טורפי מקח באין לפני שמואל ומגבי לבעל חוב כל השבח עם הקרקע ואפילו מגיע לכתפים כל זמן שצריכין לקרקע. רש"י]
.
.
לא קשיא [אחרי שנדחה היישוב להעמיד את הברייתא בשבח המגע לכתפים חוזר ליישב את הברייתא לשמואל, לפי הצד שהיא מדברת בבעל חוב], הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא, הא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא, דיהיב ליה שבחיה ומסליק ליה. [הא - דקתני נוטל יציאה מבעל חוב, דלא מסיק ביה [שלא נושה בו] בעל חוב במוכר שיעור ארעא ושבחא, הלכך יהיב [נותן] בעל חוב ללוקח שבחיה ומסליק ליה.
והאי דנקט למלתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבעל חוב לאשמועינן היא גופא אתא [בא] דהיכא [שהיכן] דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח. רש"י]
הניחא למאן דאמר [למי שאמר] אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסליק ליה לבעל חוב [אם יש לו זוזים ללוקח לא יכול לסלק אותו את בעל החוב] שפיר [הניחא למאן דאמר כו' - פלוגתא היא בכתובות (צ"א ב'). אי אית ליה זוזי ללוקח לפרוע החוב לא מצי מסלק ליה לבעל חוב מן ארעא דבעל חוב קדים.
שפיר - דמצי למימר דהיכא דיש קרקע מותר על החוב עם השבח מסלק ליה ללוקח בזוזי על כרחו דלוקח, ולא מצי אמר לוקח הב לי מן ארעא שיעור שבחי דאמר כוליה דידי ואת ירדת בה שלא ברשות. רש"י]. אלא למאן דאמר כי אית ליה [כשיש לו] זוזי ללוקח מצי [יכול] מסליק ליה לבעל חוב, נימא ליה [יאמר לו] אילו הוה לי זוזי הוה מסלקינך מכולה ארעא, השתא דלית לי זוזי [עכשיו שאין לי זוזים] הב לי גרבא דארעא [תן לי חלק מהקרקע] בארעא [בשדה] שיעור שבחאי?
.
.
(הנה אם המלווה בא לגבות מהלווה עצמו, ורוצה לגבות ממנו קרקע וטוען שיש לו זכות לגבות קרקע כיוון שיש לו קניין שעבוד בקרקע לגבות ממנה, אינו יכול לכופו לתת לו קרקע, אלא הלווה יכול לסלקו במעות. שקניין השעבוד של המלווה בקרקע גדריו הם כמו גדרי ערב, וכמו שאינו יכול לתבוע ערב לפני שתובע את הלווה, כך אינו יכול להיפרע מהקרקע לפני שבא להיפרע מהלווה עצמו. והלווה אינו חייב לתת לו קרקע כיוון שלווה מעות דינו לכתחילה לשלם מעות אם יש לו, ואדרבא, אם יש לו מעות וקרקע ורוצה לפרוע קרקע יכול המלווה לכוף אותו לתת מעות.
בכתובות צ"א ב' נחלקו אם אחרי שמכר הלווה את הקרקע, ובא המלווה לטרוף את הקרקע מכח שיעבודו בה, האם יכול הלוקח לשלם לו מעות בעל כרחו ולסלק אותו מהקרקע [ועיין שם בתוספות דיבור המתחיל "מאי פסידא"].
הטעם לומר שהלוקח אינו יכול לסלקו הוא ברור, כיוון שאין לבעל החוב שום דין ודברים עם הלוקח, והוא קנה בקרקע קניין שעבוד לפני שקנה אותה הלוקח, וכיוון שהלווה עצמו לא משלם לו מעות דינו לגבות משעבוד הקרקע שקנה, הרי הוא בא ונוטל קרקע שלו ואם אינו רוצה אינו חייב לקבל מעות תמורתה.
הטעם לומר שיכול הלוקח לסלקו במעות צריך ביאור, ואפשר שהוא משום שלמוכר היה זכות לסלק במעות כשקנה הלוקח קיבל גם הוא זכות זו, ודבר זה צריך ביאור ארוך, ואפשר שהוא תנאי בשיעבוד, וכמו שיש תנאי בשעבוד שהלווה עצמו יכול לסלק במעות כך יש תנאי גם שהלוקח יכול לסלקו, וצריך עוד תלמוד בזה.
לפי הצד שהלוקח אינו יכול לסלק במעות, יכול הבעל חוב לומר שכיוון שגוף הקרקע עצמה בלא השבח שעליה שווה כסך החוב, והקרקע גופה קנוייה לבעל החוב לגבות ממנה, הרי רצונו ליטול את כל הגוף הקרקע, ולכן מוציא את כל הקרקע מהלוקח. ואת השבח אינו גובה כיוון שסך שווי הקרקע עם השבח הוא יותר מסך כל החוב, ולכן משלם דמי השבח ללוקח.
ולפי הצד שהלוקח יכול לתת לו מעות ולסלקו מהקרקע, הרי כיוון שהשדה עם השבח שווה מאה ועשרים, וחובו אינו עולה אלא למאה, והוא חייב לשלם עשרים ללוקח כדי שיוכל לגבות את הקרקע, אומר לו הלוקח שבעשרים אלה הוא כמו שנתן לו מעות בשווי עשרים ומסלק אותו מחלק הקרקע ששווה עשרים. ולפי זה לא מתיישבת הברייתא, שבברייתא נאמר שהבעל חוב נוטל את כל הקרקע ומשלם ללוקח כמה ששווה השדה יותר מסך החוב, ולדעה זו יכול הלוקח לסלקו כנגד המעות מהקרקע ולתת לו רק חלק מהקרקע במקום לקבל ממנו מעות)
.
.
הכא [כאן] במאי עסקינן [האי ברייתא דלעיל. רש"י] כגון שעשאו אפותיקי, דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו. [דשוייא נהליה לוה לבעל חוב אפותיקי להא ארעא, והכל מודים בזו דאי הוה ליה זוזי ללוקח לא הוה מצי מסלק ליה. רש"י.
הלווה עשה את הקרקע לבעל החוב אפותיקי, שתנאי ההלוואה היה שהמלווה יכול להיפרע רק מקרקע זו ולא מנכסים אחרים של הלווה. באופן כזה לכל הדעות אין הלוקח יכול לסלק את המלווה מהקרקע במעות]
.
.
(פסחים ל' ב': "איתמר, בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה [גבייתו שגבה עכשיו איגלאי מילתא דמשעה שהלווהו עמדו נכסיו הללו בחזקתו. רש"י], ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה [אינן בחזקתו אלא מיכן ולהבא ולקמיה מפרש למאי נפקא מינה. רש"י].
כל היכא דאקדיש לוה וזבין [ומכר] לוה, כולי עלמא לא פליגי דאתי [שבא] מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק [ופודה מההקדש], דתנן: "מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו".
[אפילו רבא שאמר שבעל חוב נעשה בעלים על השדה רק משעת גבייה ואילך, ולפי זה לכאורה אם לפני הגבייה הלווה מכר או הקדיש נאמר שאת שלו מכר והקדיש ונאמר שיחול המכר וההקדש, מודה רבא שלא חל. ואע"פ שקניינו של בעל החוב הוא רק שעבוד לגבות, וכל זכויות הבעלות של ההשתמשות והמכירה הן של הלווה, ולכן אם השביח לוקח אין לבעל חוב טענת שדה שלי השביחה לגבות את השבח מכוחה, לי רוב הראשונים ודלא כהרמב"ן, ונאמר שכיוון שכל זכויות הבעלות הן לכל נפקא מינה הן לגמרי של הלווה יחול ממכרו והקדשו וייפקע השעבוד, בזה מודה רבא שהשעבוד לא נפקע שיש לו זכות לגבות. ורש"י שם כתב על זה: "אפילו לרבא דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש, שהרי ממושכנין הן למלוה. ואף על גב שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר (ויקרא כז) ואיש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו". ומה שהביא רש"י את הדין של אינם ברשותו לעניין זה, ולא היה די בכך שיאמר שלגבי גביית החוב הם של הבעל חוב וקניינו קדם, דבר זה צריך ביאור ארוך ואין כאן מקומו]
כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה [המלווה מכר או הקדיש לפני הגבייה, והמחלוקת היא האם מכירתו והקדשו יחולו לאחר שיגבה], אביי אמר למפרע הוא גובה, כיון דמטא זמניה ולא פרעיה [שהגיע זמנו ולא פרעו] איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי [התגלה הדבר למפרע שברשותו היה עומד], ושפיר אקדיש ושפיר זבין.
ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה, כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי, אישתכח דהשתא קא קני [כיוון שאם היו לו לווה זוזים היה מסלק אותו בזוזים, נמצא שעכשיו קנה. המלווה את הקרקע. והיא שלו רק משעת גבייה והלאה ולא למפרע, ולכן מה שמכר או הקדיש לפני הגבייה לא חל]".
וטעם המחלוקת שלפני הגבייה יש לבעל החוב בעלות "בכח" [בפוטנציאל] על השדה כיוון שיש לו שעבוד שמכוחו הוא יכול לגבות אותה בחובו אם לא יפרע לו הלווה מעות. ולאביי אחרי הגבייה אנו אומרים, שבעלות בכח נחשבת בעלות, ורק חסר בה ההשלמה של היציאה אל הפועל, ולפני הגבייה ראינו שיש למלווה בעלות כיוון שהיתה לו בעלות בכח, ורק היה חסר בה השלמה של יציאה אל הפועל אבל משום כך לא אמרנו שאינה בעלות כלל אלא היא בעלות שרק חסר בה ההשלמה של גמר היציאה אל הפועל. וכיוון שכעת בגבייה יצאה אל הפועל, מכיוון שכבר אין את החסרון שצריך להשלים את היציאה אל הפועל, מעתה אנו מחשיבים גם את הבעלות בכח שהיתה מקודם כבעלות. ומתברר כעת למפרע שהיא בעלות ולכן מה שמכר והקדיש המלווה מקודם חל.
בהשקפה ראשונה הסברה זו נשמעת תמוהה לפי הרגלנו. ויסודה הוא שעיקר המציאות של העולם היא עולם הצורות, או הנפשות. ועולם החומר הוא רק כסות על עולם הצורות, והחומר על הצורות הוא כמו בגדים על גוף.
כל מה שקיים בבחינת "בכח", כלומר שיש אפשרות שיקרה אע"פ שעדיין לא קרה, ואולי גם לעולם לא יקרה, הוא קיים כמציאות גמורה בעולם הצורות. שאם לא היתה לו מציאות בעולם הצורות לא היה אפשר שיקרה.
עולם הצורות אינו מתלבש בחומר במלואו, אלא רק מקצת מה שיש בו מתלבש בחומר. והשאר נשאר בבחינת "בכח", כפוטנציאל.
לגבי המציאות בעולם החומרי, ולגבי הדינים הקובעים את ההלכה בעולם החומרי, רק צורה שיש לה לבוש בחומר נחשב שהיא קיימת.
הנה הבעלות של בעל החוב על השדה לפני הגבייה היא בבחינת "בכח", היא קיימת כאפשרות, ולכן יש לה קיום בעולם הצורות. אמנם עדיין לא די בזה לראות שיש לה קיום להלכה כיוון שעדיין לא התלבשה בגוף, דהיינו לא יצאה אל הפועל.
אמנם הקניין חל כקניין שיעבוד גם בעולם החומרי, לכן יש כבר התחלת יציאה אל הפועל בבעלות הזו אע"פ שעדיין לא נשלמה.
לפי אביי, כיוון שבמה שחל הקניין בתורת שעבוד כבר יש התחלת לבוש חומרי לבעלות הבעל חוב על הקרקע, אפשר לראות בתוכיותו של ה"בכח", את בחינת היציאה לפועל שלו, ואנו כבר רואים בה בעלות גמורה. רק הרי עדיין לא התממשה בגבייה, ולכן מה שמכר או הקדיש המלווה לא חל מייד עם המכירה וההקדש כל זמן שעדיין לא גבה את הקרקע. אבל אחרי שגבה והוסרה המניעה, דהיינו שחסר בהשלמת היציאה אל הפועל, כעת למפרע מתחילת השעבוד אנו רואים בעלות גמורה של הבעל חוב ולמפרע חלים מכירתו והקדשו.
ורבא לא חולק על עצם היסוד הזה, רק הוא סובר שמה שהלווה יכול לסלקו במעות מונע מלראות בבעלות בכח שהיא כבר בעלות. [עיין עוד ביסוד עניין זה לעיל י"ג א' לגבי עדיו בחתומיו זכין לו]
הנה מה שהבעל חוב יכול לגבות גם מקרקע אחרת שירצה ולא דווקא מזו, היא גם סברא למנוע מלראות את הבעלות שבכח לפני הגבייה כאילו היא כבר בעלות על הקרקע. אפותיקי פירושו שהלווה הגביל את שעבוד הנכסים של המלווה דווקא לשדה זו. גם אחרי שהלווה עשה את השדה אפותיקי לבעל חוב הוא יכול לסלקו במעות אם יש לו, ורק אם אין לו מעות גובה בעל החוב את השדה. אבל כיוון שכבר מבורר שאם יגבה מהקרקע יגבה דווקא משדה זו, יש יותר צד לראות את הבעלות בכח עליה שהיא כבר בעלות ולומר עליה שאחרי שגבה הוא גבה למפרע.
חילוק זה יש ללמוד מדברי המאירי על פסחים שם שלדעתו מה שאמר אביי בעל חוב למפרע הוא גובה הוא דווקא אם עשה את השדה אפותיקי. שמסברא היה נראה למאירי שאם ל אעשה הלווה את הקרקע אפותיקי ולכן איננו יודעים שיגבה הבעל חוב דווקא מקרקע זו ואפשר שיגבה קרקע אחרת, אי אפשר לראות שיש לו כבר בעלות עליה בכח.
וזה לשון המאירי שם:
"זה שנחלקו אביי ורבא בבעל חוב, שלדעת אביי למפרע הוא גובה ולדעת רבא מכאן ולהבא הוא גובה, פירושו כשעשה לו שדהו אפותיקי, שאם בשעבוד סתם היאך עולה על דעת אביי לומר למפרע הוא גובה והרי אין המלוה יורד לפירות עד לאחר שומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין [שכל זה נצרך לקבוע את בעלותו דווקא על שדה זו שבית דין מגבים לו ולא על שדות אחרים של הלווה. ובאפותיקי אין צורך לזה כיוון שכבר ידוע איזו שדה תיגבה לו בחובו], אלא ודאי באפותיקי".
אמנם המהר"ם חלאווה שם כתב בפירוש שאביי אמר גם בלא עשה אפותיקי, והיא דעת רש"י שלא חילק בזה וכן רוב הראשונים לא חילקו בזה ואינם סוברים כהמאירי. אמנם אע"פ שאלא קיימא לן כהמאירי, מכל מקום יש מדבריו יסוד לומר שבאפותיקי יש יותר צד לראות שלמפרע הוא גובה מאשר אם אינה אפותיקי.
ועיין עבודה זרה ס"ב ב' וברש"י דיבור המתחיל "ואי לא", שנראה שלגבי להחשב אתנן אפותיקי נקנה למפקע.
ונמצא שאנו שקיימא לן כרבא שבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, מכל מקום באפותיקי גם לפי רבא יש מקום לראות במקצת שיש גבייה למפרע לבעל החוב. ולמקצת עניינים יהא בזה קצת דינים של בעל חוב למפרע הוא גובה, דהיינו שאחרי הגבייה מתברר למפרע למקצת עניינים שיש לבעל החוב צד בעלות שלמה כמו אחרי גבייה גם על הזמן שלפני הגבייה.
מה שרואים באפותיקי שבעל חוב למפרע הוא גובה גם לרבא למקצת דברים, יש מקום עיון גדול לאילו דברים רואים שהוא גובה למפרע ולאילו לא,ומה הטעם לחלק בזה. שאם מכר או הקדיש בעל החוב לפני הגבייה ודאי קיימא לן כרבא שמכירתו והקדשו לא חלים גם באפותיקי, שגם באפותיקי לא אומרים לגמרי בעל חוב למפרע הוא גובה. וצריך ביאור למה בזה לא אומרים למפרע הוא גובה ולמקצת דברים אחרים כן אומרים. ויש בזה כמה דעות בראשונים. ועיין בבא קמא צ"ו א' שהארכתי בזה יותר והבאתי דברי הש"ך על חושן משפט סימן קט"ו סעיף קטן כ"ו שהביא את דברי הרא"ש כאן, זה לשונו: "אלא אפילו לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לבד, כיון דעשאה אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה כו'". [והיא שיטת התוספות בסוגייתנו דיבור המתחיל "כגון"] ומבואר שדעת הרא"ש בסוגייתנו שגם לגבי השבח שהשביח הלקוח, באפותיקי אומרים ששדהו של בעל החוב היא ששבחה ולכן השבח בניכוי היציאות שייך לו בנוסף לסך ההלוואה שהוא גובה מהקרקע. שלעניין זה אומרים למפרע הוא גובה, ואחרי הגבייה נמצא למפרע שהשדה היתה שלו וממילא מה שגדל בה הוא שלו אחרי ניכוי תשלום היציאות ללוקח, והוא נוטל זאת בנוסף לחובו. ואם גבה מקרקע שאינה אפותיקי לא נוטל בעל החוב בשבח שלא אומרים שדה שלו היא ששבחה. וגם באפותיקי להרא"ש אומרים למפרע הוא גובה דווקא לעניין שיטול את השבח מכח ששדה שלו שבחה, אבל לא לעניין שאם הקדיש או מכר לפני הגבייה שיחולו מכירתו והקדשו. וצריך ביאור החילוק, וביותר קשה למה בעל החוב נוטל דווקא משבח שהשביח לוקח ולא ממה שהשביח בעל החוב עצמו לפני שמכר. ורש"י חולק וסובר שלעניין שבח לא אומרים ששדהו של בעל החוב שבחה גם באפותיקי, ועיין בכל זה בש"ך שם ובמה שנתקשה בסברת הרא"ש.
וזהו שנאמר כאן שאם השדה היא אפותיקי ורק היא לבדה משועבדת לבעל החוב, לגבי הזכות של הלוקח לסלקו במעות אומרים שקניינו של בעל החוב בשדה קדם ואין הלוקח יכול לסלקו במעות אף למי שסובר שבדשה שאינה אפותיקי יכול הלוקח לסלקו.
ועיקר הכח של הלוקח לסלק את הלווה במעות למי שסובר כן לא התברר לי טעמו, וגם לא התברר לי למה לגבי זה דווקא פשוט לגמרא שאומרים בעל חוב למפרע הוא גובה גם לרבא.
.
.
- - -
.
.
אחר כך עיינתי שוב בזה ונראה לעניות דעתי בע"ה מבוא להבין שיטת התוספות והרא"ש, והוא גם ביאור יסודי בע"ה בדין שעבוד נכסים.
הנה בקידושין י"ג ב' ובבבא בתרא קע"ה ב' נחלקו בגמרא אם שעבוד נכסים הוא מהתורה או מדרבנן. וצריך ביאור כיצד היא קניית שעבוד הנכסים בזמן הלוואה למי שסובר שעבודא דאורייתא.
הנה בכל הלוואה יש למלווה קניין שעבוד גוף בגופו של הלווה לפרוע את החוב. שעבוד זה הוא קניין ממש בגופו של הלווה שנקנה למלווה במעות ההלואה כמו קניין עבדים. רק שזהו אינו קניין לגבי עבודה אלא רק לגבי גביה ממנו כסך שווי החוב, ולכן אינו בסתירה לפסוק עבדי הם ולא עבדים לעבדים.
המעות הן של הלווה מייד מכשבאו לידו, והממון שיש למלווה אצלו הוא הקניין בגופו.
[בלווה נאמר עבד לוה לאיש מלוה. והיינו שמטעם הקניין בגופו יש מלבד הקניין לגבי שיש לו ממון אצלו ויכול מכח זה לתבוע פרעון, עוד כמה פרטי דינים שיש בהם קצת דמיון לדיני עבדות. והם דווקא בהלוואה ולא בשאר חובות. אבל עיקר העניין שהחוב הוא קניין בגופו של החייב הוא בכל החובות ולא רק בהלוואה]
ובכתובות פ"ו א' נאמר שפריעת חוב היא מצווה, והכפיה היא משום כפייה על המצוות. והתקשו המפרשים הרי יש למלווה ממון אצל הלווה ויש לו תביעת ממוני גבך [ממון שלי אצלך] מדיני ממונות ולמה אמרו שהיא רק מצווה.
והביאור שהמוון שיש למלווה אצל הלווה הוא הקניין בגופו. והמצווה היא לתת ממון או שווה כסף תמורת אותו הקניין בגוף, ובלא המצווה לרוע היה הלווה יכול לומר יש לך בעלות על גופי ואם רצונך לתבוע ממונך מדיני ממונות קח לך את גופי. וכיוון שהבעלות על הגוף אינה לעניין עבודה או שום שימוש יישאר לעולם למלווה רק חוב, והמצווה היא לפרוע, דהיינו לתת לו ממון או שווה כסף במקום מה שיש לו קניין בגוף.
הנה מה שקנה עבד קנה רבו. וזה אינו צריך קניין בחפץ של העבד, אלא החפץ הוא בבעלות העבד, ובעלות העבד עצמה היא גופה קנוייה לרבו, ולכן ממילא כל מה שבבעלות העבד הוא בבעלות רבו.
מכח זה היה יכול המלווה לזכות בממון של הלווה, רק כשקנה המלווה את קנין השעבוד בגופו של לווה ההסכם ביניהם היה שתהיה הלוואה ולא מכר. דהיינו שהלווה יקבל את המעות לשימושו ולא יתן באותו זמן תמורתם שום דבר.
מכח זה נעשה מעצור על הזכייה של בעל החוב בחפץ של הלווה מכח מה שקנה עבד קנה רבו, וכוחו לקנות בנכסי הלווה נשאר באופן לא מבורר על כל הנכסים וכמו שותף לפני חלוקה, או כמו קניין שעבוד קרקע שהוא על כל הקרקעות ולא על קרקע מסויימת, ולא התייחד הכח לקנות מדין מה שקנה עבד קנה רבו לחפץ אחד מסויים. שאם כן היה זה מכר על אותו חפץ ולא הלוואה.
מטעם זה אם המלווה תבע בבית דין לגבות והם פסקו שיגבה נכס מסויים של הלווה, בין מטלטלין בין קרקע, מעתה חפץ זה נעשה שייך לגמרי למלווה ואינו צריך לעשות בו מעשה קניין [עיין קצות החושן סימן צ"ח סעיף קטן ג'. ועיין שולחן ערוך חושן משפט ק"ד ד' שהוא מדין גבייה ולא מדין קניין. ], והטעם אינו משום שבית דין הקנו לו אותו מכוח בית דין, אלא משום שהקניין בחפץ הוא מכח מה שקנה עבד קנה רבו. שעד עתה מה שלא היה מבורר על איזה חפץ מסויים תהיה הגבייה, והכח לברר חפץ מסויים נתון בידי הלווה והמלווה אינו יכול לעשות זאת בעצמו, אלא צריך שבית דין יגבוהו, דבר זה מנע שהכח של מה שקנה עבד קנה רבו יקנה למלווה חפץ מנכסיו של הלווה. אבל אחרי שבית דין סיימו חפץ מסויים מעתה קונה אותו המלווה מכח מה שקנה עבד קנה רבו ואינו צריך לעשות בו הגבהה.
בהלווה עיקר דין הלוואה הוא לפרוע מה שקיבל, אם קיבל מעות פורע מעות, ואם קיבל חיטין פורע חיטין. ועל זה יכול המלווה לכפות את הלווה אם יש לו. והלווה יכול לסלקו בזה מהקרקע.
אבל מצד שני סמיכות הדעת של המלווה אינה אלא על קרקע וכמבואר בפירוש בכמה מקומות. שהוא יודע שמטלטלין אפשר להבריח ולהסתיר או לאכול, וסמיכת דעתו להבטיח את הפרעון היא על הקרקע. ויש שיטות שמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדין לבעל חוב, ובזמננו מטלטלין גם משתעבדים.
קניין שעבוד הנכסים חל מכח מה שקנה עבד קנה רבו. ולכן הוא נקנה במתן מעות ההלוואה, שמתן מעות ההלוואה קונה את שעבוד הגוף, ומכח שיש למלווה שעבוד הגוף הוא קונה את שעבוד הנכסים מדין מה שקנה עבד קנה רבו, ואין צריך מעשה קניין לקנות את שעבוד הנכסים.
שהנה הכח של מה שקנה עבד קנה רבו אי אפשר לזכות מכוחו בחפץ אחד מסויים שיהיה לגמרי של המלווה ויוכל המלווה להוציא אותו מרשות הלווה ולאסור עליו את השמוש בו. שאז כבר אין זו הלוואה שהלווה מקבל טובה מהמלווה ורווח לו שנעשה שיש לו להשתמש יותר ממה שהיה לו מקודם, אלא זה נעשה מכר שלא מתרבה הממון שביד המוכר שאפשר לו להשתמש בו. וכל עניין הלוואה הוא גמילות חסד לתת ללווה אפשרות להשתמש ביותר ממון ממה שהיה לו.
וזה מונע רק זכייה בחפץ מסויים ומבורר, אבל זכיה בשותפות בכל קרקעות הלווה שיהיה בהם כמו שותף לפני חלוקה, ושיהיה לו בהן רק בעלות לעניין לגבות מהם כשיגיע זמן הפרעון, וכל שאר זכויות השימוש והמכירה הן כולן של הלווה, באופן כזה אין מניעה מלזכות קניין שעבוד בקרקע מכח מה שקנה עבד קנה רבו.
לכן כדי שלא יוכל הלווה להבריח את הקרקע שימכור אותה ויבריח את המעות, או שאם ימות ותפקע הבעלות שיש למלווה על גופו, לכן מצטמצם הקניין של המלווה לא להישאר רק קניין על גופו של הלווה, אלא מכח הסכמת שניהם מתפשטת הבעלות מגופו לנכסיו באופן שנקנה בהם שעבוד קרקע מכח מה שקנה עבד קנה רבו. וזה הביאור של שיעבודא דאורייתא, שיש הסכמה כזו בכל מלווה ולווה, והקניין בקרקע נובע ממילא מכך שהמלווה הוא בעלים על בעליה של הקרקע, דהיינו שיש לו קניין בגופו של לווה שזה שעבוד הגוף שהוא עיקרה של כל הלוואה וכל חוב, ומזה כבר יש לו ממילא גם בעלות על הקרקע. ובעבד ממש נקנים נכסיו מייד ממילא מכח זה לרבו. רק בהלוואה ההסכם הוא שכד לסיים את קניין המלווה שבא ממילא שיהיה מסויים על חפץ מסויים תלוי בהסכמת הלווה, שזה יסוד עניין הלוואה. וכן בעבד ממש הבעלות היא על כל נכסיו, ובלווה רק על חלקם כשווי החוב וצריך לסיים על אלו מהם וזה תלוי בדעת הלווה. ומי שסובר שעבודא דאורייתא סובר שיש בכל הלוואה הסכמה שיחול קניין שעבוד בגופם של הנכסים עצמם בנוסף לשעבוד הגוף.
כל זה הם דברים פשוטים ומבוארים וכבר כתבתי כך בכמה מקומות והקדמתי אותם בקיצור. מה שנתחדש לי כעת הוא שיש מקום לומר שיהיה חילוק בחלות קניין השעבוד נכסים בין לפני המכירה ללקוח לבין אחרי המכירה.
לפני שמכר הלווה את הנכסים המשועבדים, או לפני שמת והורישם, אין צורך למלווה בקניין שעבוד הנכסים, שיש לו קניין בגופו של לווה, ואם הלווה חי והנכסים ברשותו הוא צריך לתבוע אותו עצמו לפי שיוכל לרדת לנכסיו, והלווה יכול לסלקו במעות, ואם כן אין נפקא מינא כלל בקניין שעבוד הנכסים שיש לו. וכיוון שהקניין תלוי רק בהסכמה שביניהם ואינו צריך מעשה קניין, שהוא חל מעצמו מייד כשתהיה הסכמה ביניהם ובכל עת שיסכימו ביניהם מכח מה שקנה עבד קנה רבו, אפשר שכל שהלווה חי והנכסים בידו לא חל בהם קניין בגופם כיוון שאין צורך בזה.
אם המלווה קנה שעבוד נכסים בשעת הלוואה וחל קניין שעבוד שלו בנכסים, הוא יכול להסכים אחר כך שיתבטל קניין השעבוד שלו בנכסים ואז הם יהיו מיד של הלווה בלא קניין שעבוד בהם ובלא צורך במעשה קניין, שהרי הם בבעלות הלווה כל הזמן ומעולם לא יצאו מבעלותו. שהקניין של המלווה בנכסים אינו סותר לקניינו של הלווה בהם אלא שניהם קיימים בעת ובעונה אחת. שחפץ בדרך כלל לא יכול להיות גם כולו של שמעון וגם כולו של ראובן. אבל כאן הנכסים הם כולם בבעלות הלווה, והלווה גופו הוא בבעלות המלווה, ורשות בעלותו של הלווה, היד שלו לדיני ממונות, היא עצמה בבעלותו של המלווה. לכן הנכסים הם גם של הלווה שהרי הם בבעלותו, ובאותו זמן הם גם של המלווה שהרי בעלותו של הלווה שייכת למלווה כמו עבד שגופו קנוי לו.
לכן אם תסכים דעתם שהמלווה אינו בעלים, ממילא מייד יהיה הלווה בעלים בלי צורך במעשה קניין כיון שלא מתחדש כאן קניין חדש ואין זו העברה מבעלות לבעלות כמוכל קניין בעלמא. ואם יחזרו ויסכימו אחר כך שיחזור המלווה לקנות שעבוד בנכסים, די בהסכמה לחוד כדי שיחזור ויקנה ואין צורך למעשה קניין לזה, כיוון שהוא קונה מכח מה שקנה עבד קנה רבו שהרי גופו של הלווה תמיד נשאר של המלווה ומכח זה לחוד כבר נכסי הלווה שלו ולא צריך קניין שאין כאן הוצאה מבעלות והכנסה לבעלות אחרת.
לכן יש לומר שמה שמסכימים על שעבוד נכסים בשעת מתן מעות ההלוואה, הכוונה היא רק שזה מוסכם בתנאי ההסכמה ותנאי הממון שביניהם ששניהם מתחייבים זה לזה שיש ביניהם הסכמה שיהיה קנוי למלווה שעבוד נכסים בנכסי הלווה. וזה נצרך רק כדי שלא יוכל הלווה למאן שיזכה המלווה בקניין שעבוד בנכסים ולעכב עליו מלקנות שעבוד.
אבל אחרי שנקבע ונתחייבו שיש קניין שעבוד בנכסים, כל זמן שהנכסים ביד הלווה אין למלווה צורך לקנות שעבוד בנכסים. ורק בשעה שהלווה מוכר את הקרקע ללוקח, אז נצרך המלווה לממש את כוחו לזכות קניין בגוף הקרקע לשעבוד ממנה. שהרי על הלוקח אין לו שעבוד גוף, ואם לא יהא קנוי לו שעבוד בגוף הקרקע לו יוכל לגבות ממנה. ולכן בשעת המכירה אז דעתו לממש את זכותו שיחול קניין שעבודו בגוף הקרקע.
הלוואה יסודה הוא גמילות חסד, שהמלווה אינו מרוויח מאומה אלא עושה כדי שירווח ללווה מדוחקו. והמלווה רצה לעשות טובה רק ללווה ולא ללקוח. ולכן כלפי הלווה המלווה רצה שהלווה יוכל להשתמש בקרקעותיו כמו שהן שלו לגמרי כדי שלא יהא כמכירת הקרקע למלווה.
אבל כלפי הלוקח אין המלווה עושה טובה, ולכן אינו רוצה שיוכל הלוקח להשתמש בה כאילו היא שלו ולרווחתו. ורצונו מייד לזכות בקרקע בשעת המכירה ללוקח. רק הוא אינו יכול כיוון שיש קרקע משועבדת אחרת אין בכוחו לסיים שקניינו הוא דווקא על קרקע זו ולא על אחרות.
אמנם אם הקרקע היא אפותיקי, שיש לו יכולת לזכות בקניין שעבוד לגבות רק משדה זו ולא מכל קרקע אחרת, אם כן הרי כבר מסויים שגבייתו היא מקרקע זו.
וזהו לשון המאירי בפסחים ל' א':
"זה שנחלקו אביי ורבא בבעל חוב, שלדעת אביי למפרע הוא גובה ולדעת רבא מכאן ולהבא הוא גובה, פירושו כשעשה לו שדהו אפותיקי, שאם בשעבוד סתם היאך עולה על דעת אביי לומר למפרע הוא גובה והרי אין המלוה יורד לפירות עד לאחר שומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין [שכל זה נצרך לקבוע את בעלותו דווקא על שדה זו שבית דין מגבים לו ולא על שדות אחרים של הלווה. ובאפותיקי אין צורך לזה כיוון שכבר ידוע איזו שדה תיגבה לו בחובו], אלא ודאי באפותיקי".
ומבואר חידוש גדול בדבריו שבאפותיקי אין צורך בשומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין. אלא היא מייד נעשית של המלווה. כיוון שאין כאן שאלה לסיים על איזה מהקרקעות יחול קניינו.
וכשהקרקע ביד הלווה לא נעשית האפותיקי של המלווה כיוון שעניין ההלוואה היה להרויח ללווה שלא יהא כמו מכירת שדה אלא שיהא לו גם שימוש בשדה כבשלו לגמרי, וגם את מעות ההלוואה. אבל בשעת מכירה כבר אין המלווה רוצה להלוות ללווה בלא בטחון קרקע, ואינו רוצה להרויח ללוקח, ולכן אז הוא מממש את זכותו על השדה והיא נעשית שלו לגמרי.
ודומה לזה הוא מה שכתב בקצות החושן סימן ע"ב סעיף קטן כ"ב: "והטעם כיון דמעות יכול לגבות לעצמו בלי שומת בית דין אין זה דומה לשאר חפצים דצריך שומת בית דין. וכו'.
אבל מעות דאינו צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשיה [לעשות דין לעצמו], אם כן כשטוען חייב לי ועביד דינא לנפשיה וגבה לעצמו והרי הוא שלו לגמרי".
והטעם במעות הוא כמו באפותיקי, שמה שצריך שומא ושטר חליטה הוא רק כדי לסיים שהגבייה הא דווקא מחפץ זה ולא מחפץ אחר, שזה ביד הלווה לקבוע, וכמו שנאמר בפסוק שהנושה עומד בחוץ והלווה מוציא אליו את העבוט והלווה הוא שבוחר באיזה חפץ יפרע. ולכם אם הלווה אינו פורע מרצונו בית דין הם שבידם לקבוע מה יטול המלווה ולא המלווה בעצמו. אמנם במעות הדין הוא שאם יש ללווה מעות המלווה יכול לכוף אותו לפרוע במעות ולא במטלטלין או קרקע. ואין חילוק בין המעות אם יתן לו מטבע זו או מטבע אחרת. ולכן כיוון שאין כאן צורך לקבוע איזה דבר יתן הלווה למלווה יכול המלווה ליטול בעצמו את הראוי לו.
ובמעות צריך המלווה להגביה את המטבעות שגובה, כדי לקבוע שמטבעות אלו שלו ולא מטבעות אחרות של הלווה. אבל באפותיקי אין צריך לעשות מעשה קניין כדי לקבוע שדווקא קרקע זו היא שלו ולא קרקע אחרת. וכדי שתהא הקרקע שלו אין צריך מעשה קניין כיוון שהיא נקנית לו מכח שעבוד הגוף על הלווה. ולכן כיוון שאין צורך בשומת בית דין, ואין צורך בקניין, מייד בשעה שהלווה מוכר את הקרקע גובה אותה המלווה מכח גמירות דעתו לגבות, והיא נעשית שלו לגמרי.
.
זה וודאי ששעבוד נכסים צריך מעשה קניין, שהרי בבבא בתרא קנ"ז ב' יש נדון אם אמר שהוא משעבד למלווה שדות שיקנה הלווה אחר זמן ההלוואה [זהו הנקרא שעבודא דאקני]. והגמרא שם בתחילה אמרה שרק לרבי מאיר שסובר שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם הוא יכול בזמן ההלוואה להקנות שעבוד נכסים בשדה שיקנה אחר כך. אבל לחכמים אינו יכול, כיוון שלא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, לא יחול קניין שיעבוד נכסים על שדה שיקנה לאחר זמן ההלוואה. ולבסוף מסיקה הגמרא שגם לחכמים הוא יכול לשעבד מה שיקנה אחר כך מתקנת חכמים משום נעילת דלת.
והרי מבואר שבזמן ההלוואה אז נעשה מעשה קניין על שעבוד הנכסים.
וכן אם הלווה רוצה לשעבד למלווה מטלטלין שיקנה בהם שעבוד נכסים צריך לעשות מעשה קניין על השעבוד בקניין אגב, וכמבואר בשולחן ערוך חושן משפט תחילת סימן קי"ג, ולא די בכך שיסכימו כדי שיקנה המלווה שעבוד מכח מה שקנה עבד קנה רבו.
ולפי מה שכתבתי לכאורה כיוון שיש הסכמה ביניהם שקרקעות הלווה ישתעבדו למלווה, והמלוו השוכה בקניין השעבוד מכח מה שקנה עבד קנה רבו, אם כן מכח זה ישתעבדו מעיקר הדין שדות שקנה הלווה אחר זמן ההלוואה גם לחכמים שלא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם. שכאן סיבת הקניין היא לא משום מעשה קניין בקרקע אלא משום שיש לו קניין בגופו של לווה. ובשעה שיקנה הלווה את השדות יש למלווה קניין בגופו וייעשו השדות קנויים לו לשעבוד מכח זה.
אמנם זה אינו קשה, שאם הדבר תלוי רק בהסכמה, ולהסכמה צריך דעת שניהם, אם כן יוכל לחזור בו הלווה מהסכמתו בכל עת שירצה. ולכן צריך שהדבר ייקבע בשעה שקונה המלווה שעבוד גוף בגופו של הלווה. שאז אם הסכימו שיש שעבוד נכסים קונה המלווה בגופו של לווה קניין שיש בו כח לעשות שמכח קניין גופו של לווה יהיו נכסין קנויים לשיעבוד. ואם לא קנה בגופו קניין כזה אלא שעבוד גוף לחוד, הרי אע"פ ששיעבוד הגוף יכול להיות סיבה לקניין הנכסים, קניין שעבוד הגוף בלא שקנו גם על שעבוד נכסים, הוא באופן כזה שהדבר תלוי ברצונו של לווה בלבד מה מנכסיו ייעשה קנוי למלווה מכח הבעלות על גופו. ואם לא ירצה שייקנה שיעבוד על נכסיו לא יוכל המלווה לעולם לקנות שעבוד בנכסים בלא הסכמתו. ולכן צריך שתהיה מצוה לפרוע חוב שבלא המצווה יעכב הלווה על המלווה מלזכות בשום חפץ.
וכשעושים קניין שעבוד גוף על הלווה באופן שכלול בו קניין גם על הכח שמהבעלות על הגוף תיעשה גם בעלות על נכסיו לשיעבוד, אז מיד נעשית לו בעלות על הקרקע לשעבוד. שהקניין על הגוף הוא ממילא בעצמו מעשה קניין גם על הקרקע לשיעבוד. ולכן לחכמים לא מועיל הקניין שעבוד על נכסים שיבואו אחר כך.
אבל אחרי שנעשה מעשה קניין על גופו של הלווה בקניין כזה שקונה בגופו גם לגבי שהבעלות על גופו תהיה בעלות על הקרקע שלו לשעבוד, מעתה יכול המלווה לוותר על קניין זה ולחדשו כרצונו וכמו שנתבאר, ולכן לתוספות היה מסתבר שדעתו להחיל את הקניין דווקא בשעת המכירה ולא מקודם כיוון שמקודם אינו צריך לו.
.
וזו שיטת התוספות כאן שכתבו:
"ואם תאמר כיון דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו [דהיינו אפותיקי], כשמוכר לאחר הוה ליה כלוקח מגזלן שהרי אינו של מוכר, אם כן למה נוטל מן המוכר השבח היתר על היציאה, והא לוקח מגזלן לשמואל לית ליה שבחא?
ויש לומר כגון שמכרה קודם שבא זמנו של בעל חוב דחל המקח עד הזמן, ולא דמי לגזלן שלא חל המקח כלל דזוזי הוו הלואה ואם ישלם שבח הוה ליה רבית.
ואפילו מכרה אחר הזמן היה סבור לפייס בעל חוב בזוזי וחל המקח עד שטרפה ממנו".
מקושייתם מבואר שבעל החוב זוכה מייד בשדה לגמרי בשעת המכירה. שאז הוא עשה בה גבייה ממש, וכהמאירי שגביית אפותיקי אינה צריכה שומא והכרזה ושטר חליטה. והלוקח קנה שדה שאינה של הלווה המוכר לו אלא של המלווה שגבה אותה, ודינו ממש לכל דבר כמו לקח את השדה ונמצאה גזולה.
וכיוון שהלוקח לא קנה מאומה כלל בשדה, שהמלוה כבר גבה אותה לגמרי בגביה גמורה, המעות שהוא נתן למוכר הם הלוואה, והוא כמו לקח ונמצאה גזולה, ולא יטול מהמוכר את השבח שזה נראה כריבית.
בתירוצם הראשון פירשו שמדובר שלקח לפני הזמן שהסכימו לפרעון החוב, ולכן לא היתה כאן גבייה שאין המלווה יכול לגבות לפני זמן הפרעון. ואם כן לאחר שהגיע זמן פרעון נשאר כמו שסברו בקושיא.
בתירוץ השני כתבו שגם אחרי זמן הפרעון יש ללוקח קניין בשדה עד שעת הטריפה ממש שבא המלווה עם שליח בית דין לכפות אותו בכח לצאת ממנה, כיוון שסבר לפייסו במעות.
הנה באפותיקי לכל הדעות אין הלוקח יכול לתת מעות ולסלק את המלווה מהקרקע בעל כרחו. אלא מדובר שהלקוח סבר שאם יציע לו מעות אולי ירצה ויטול אותן בעד הקרקע. וכיוון שזה תלוי ברצונו של המלווה צריך עיון, הרי בקושיא סברו שהמלווה רוצה לגבות את השדה מייד בשעת המכירה, ואם כן למה נאמר שלא חל קניינו של המלווה בקרקע בגלל שהלוקח סובר להציא לו מעות ואפשר שיתרצה.
וצריך לומר בדוחק שכיוון שהמלווה נתן מעות, ורוב אנשים חפצים במעות יותר, יש צד להסתפק שהמלווה יתרצה במעות, ומאחר שכן אין לנו אמדן דעת ברור שהוא התכוון לגבות את השדה מייד עם שעת המכירה.
אמנם נראה שכאן לא צריך להגיע לומר שאחרי הגביה אומרים שבעל חוב למפרע הוא גובה ובזה מודה רבא לאביי.
אלא נראה שמעיקר הדין אנו אומרים שדעת המלווה היא לגבות את הקרקע מייד בזמן המכירה וכמו בתירוצם הראשון ובקושייתם. רק כאילו הוטל בזה תנאי, שאנו אומרים שאין זה מבורר לנו לגמרי שבעל החוב כבר גבה עכשיו את השדה כדי שנאמר שאם יטול הלוקח שבח יש כאן ריבית, אלא יש צד ספק שיתברר שהמלווה יסכים לקבל מעות תמורת השדה ודי בזה להתיר איסור מחזי כריבית מדבריהם שהוא קל יותר מסאה בסאה ובכל דבר קטן שאפשר לראות שאינו דומה לריבית מתירים אותו וכמו שנאמר לעיל שביש לו קרקע מתירים משום ריבית או בקנו מידו על השבח ואע"פ שבסאה בסאה לא מתירים. וכמו כן משום צד ספק זה מתירים את איסור הריבית. אבל אחרי שנתברר שהמלווה לא הסכים לקבל מעות, כעת אנו חוזרים לומר שבוודאי נמצא שהיתה דעתו לגבות לגמרי את השדה בשעת המכירה וכעת אנו יודעים שהשדה היתה של המלווה משעת המכירה, וכל מה שהשביח בה הוא של המלווה.
ודינו של המלווה בשדה זו משעת המכירה ללקוח והלאה הוא כמו של שדה גזולה, שהמלווה לוקח את השבח והפירות כיוון שמשלו גדלו, ונוטל אותם בנוסף לסך ההלווה, שהרי הם ריווח שלו מכח שבח השדה שלו. ומשלם יציאות ללוקח.
ובזה מיושב בע"ה היטב מה שתמה הש"ך חושן משפט קט"ו כ"ו על שיטת התוספות, זה לשונו:
"ועוד דהך סברא דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח [ונוטל המלווה פירות שהשביח לוקח יתר על סך ההלוואה ונותן יציאותיו], משום דאפותיקי הוי כמכורה, לא הוזכרה בש"ס כלל. וסברא רחוקה היא. גם לא ידעתי היאך אפשר לומר כן, דמאיזה זמן יהיה כמכורה, אם נאמר שהיה קנויה לו למפרע מיום ההלואה שנעשית אפותיקי, הא ודאי לא, דאם כן אפילו השבח שהשביח המוכר יטול הבעל חוב. והרי ההרב המגיד גופיה כתב בשיטת רב האי וההלכות שאינו נוטל השבח שהשביח המוכר או האב, רק השבח שהשביח הלוקח או היתומים, ושכן כתב הרמב"ן וכן כתב הנימוקי יוסף פרק המקבל בשם מפרשים ז"ל ומביאו בית יוסף בקצרה בסוף סימן זה".
וכו'.
"אבל זה תמוה, דנימא דאפותיקי הוי מכורה למפרע מיום ההלואה ופשטא דש"ס בכמה דוכתי לא משמע כן. ועוד דאם כן אי אקדיש מלוה או זבין מלוה [מכר מלוה. לפני הגביה] שפיר אקדיש ושפיר זבין, והא ודאי לא, וכמו שכתב הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג סעיף ו' להדיא דאפילו באפותיקי מפורש אם ירד המלוה ומכר אינה כלום.
וגם בהרב המגיד והנימוקי יוסף בשם כל המפרשים דלעיל מוכח להדיא דאי אפשר לומר כן, דאם כן יטול הבעל חוב נמי השבח שהשביח המוכר או אביהן של יתומים".
ובמה שנתבאר זכינו לבאר מניין יצאה סברא זו לתוספות, שעיקר תמיהת הש"ך שסברא זו לא נזכרה בש"ס ומניין לתוספות לחדש דבר כזה. וכן מבואר מה שתמה למה בעל החוב נוטל את השבח בנוסף לסך ההלוואה רק ממה שהלוקח השביח ולא ממה שהלווה השביח לפני שמכר.
.
.
הנה ברש"י קידושין י"ג ב' כתב שלמי שסובר שעבודא לאו דאורייתא מקנה הלווה שעבוד נכסים בשטר ההלוואה, על ידי קניין שטר, וזוכה המלווה בשיעבדו מדאורייתא מכח הקנאה זו.
ומתוספות בבבא בתרא קע"ה ב' משמע שלמי שסובר שיעבודא לאו דאורייתא קניין השעבוד הוא מתקנת חכמים ואל על ידי קניין שטר.
ואומרים בישיבות דבר זה בשם רבי שמואל רוזובסקי שלתוספות למי שסובר שעבודא לאו דאורייתא הקנאת השעבוד אינה מכח קניין שטר, וחיפשתי ומצאתי שמביאים כך בשמו אבל הספר עצמו אינו תחת ידי ולא ראיתי לשונו בזה.
ונראה שלתוספות לפי מה שביארתי באמת אין צורך בקניין שטר, אלא המחלוקת אם שיעבוד הוא מהתורה או מדרבנן היא שמי שסובר שעבודא דאורייתא סובר שסתם לווה ומלווה מסכימים שבשעת מתן מעות שיעבוד הגוף יהא נקנה באופן שיש אפשרות מכוחו לזכות גם בשעבוד על הנכסים. ומי שסובר ששיעבודא לאו דאורייתא סובר שסתם לווה ומלווה אינם מסכימים ביניהם כך מעצמם, וחכמים תיקנו שכך תהא ההסכמה ביניהם, וממילא אחרי שהם מסכימים לזה מכח שכך אמרו חכמים, מעתה נקנה למלווה שעבוד בנכסים מכח ששיעבוד הגוף נקנה על אופן כזה ואין צורך בקניין שטר. ולדינא הנכסים קנויים מדאורייתא לשיעבוד למלווה, אחרי שמכח תקנת חכמים כל היה תנאי הקניין שלו על קניין שעבוד הגוף בגופו של לווה.
ורש"י חולק על שיטת התוספות כמו שכתב הש"ך, וסובר שגם באפותיקי אין הבעל חוב אומר קרקע שלי השביחה ואינו נוטל פירות ושבח בנוסף לסך ההלוואה. שלרש"י לעניין זה אפותיקי הוא כמו שעבוד בעלמא. ונראה שרש"י אינו סובר כמו שכתבתי בשיטת התוספות שאחרי שקנו בשעת מתן מעות שעבוד נכסים אפשר שהקניין יחול או לא יחול לפי רצונו של מלווה ולכן מסתבר לומר שדעתו של מלווה שיחול רק בשעת המכירה וכהתוספות, אלא לרש"י כיוון שהוא חל הוא חל כמו כל קניין , ואם פקע פקע כמו כל קניין, ולכן אם לא חל מייד בשעת מתן מעות לא יחול אחר כך בשעת מכירה, ולכן הוא חל מייד בשעת מתן מעות. ומאחר שאנו פוסקים שלא כאביי אלא כרבא שבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, גם באפותיקי יהא הדין כך.
ונראה שרש"י סבור שמה שקניין השעבוד בגופו של לווה גורם שיהא קנוי שעבוד למלווה בנכסים, למי שסובר שעבודא לאו דאורייתא [ולדעת רש"י כך הלכה] דבר זה צריך מעשה קניין ואינו יכול לחול מכח הסכמה לחוד. שיש תנאי וגדר המגביל את הקניין בגוף הלווה שהוא רק קניין להיפרע ממנו את החוב שיוכל לתבוע שיש לי ממון אצלך, ולא קניין לשום דבר אחר, ואי אפשר מכוחו לקנות בנכסי הלווה אף אם יסכימו. וכל עניינו של שעבוד גוף הוא כך ורק משום שהוא כך אפשר לקנות שעבוד גוף בגופו של לווה ולא אומרים שזה כמו קניין עבד עברי שאינו יכול לחול משום שלומדים לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים. ולכן לא די בכך שהם מסכימים שיהא שעבוד מכח שכך תיקנו חכמים אלא צריכים לעשות קניין שטר על השעבוד.
אמנם בוודאי רש"י יודה שאחרי שבית דין פסקו שגובה חפץ של הלווה החפץ מייד של המלווה ואינו צריך לעשות בו הגבהה. שהרי רש"י מודה ששעבוד גוף הוא קניין ממש בגופו וכמו עבד, ויש בכח הקניין על הגוף לגרום קניין בנכסים, רק שיש הגבלה בקניין הגוף לגבי זה, וההגבלה היא דווקא לפני הגבייה, אבל אחרי שפסקו בית דין על גבייה כבר אין להגבלה זו, שזה עצמו מה שהם פסקו, ואז זוכה בחפץ מכח מה שקנה עבד קנה רבו)
.
.
הכיר בה שאינה שלו ולקחה [הכיר בה לוקח בקרקע זו. שאינה שלו - של מוכר, שגזולה היתה אצלו, ולקחה. רש"י], אמר רב מעות יש לו שבח אין לו [מעות יש לו - מן המוכר לכשיוציאנה נגזל מידו. שבח אין לו - שקרקע זה אינו קנוי לו. רש"י]. ושמואל אמר אפילו מעות אין לו.
במאי קמיפלגי [במה חולקים]?
רב סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום פקדון. ונימא [ויאמר] ליה לשום פקדון [ויאמר לו הלוקח למוכר בשעת נתינת המעות שנותן לו לשם פקדון]? סבר לא מקבל [לא מקבל - לשמור. רש"י].
.
.
(הנה מאחר שהנותן את המעות סבר שלא יסכים לקבל לשמור ולכן אמר לו שהן דמי השדה אע"פ שידע שהיא גזולה בידו, בוודאי המוכר שקיבל את המעות אינו מחוייב בשמירתן. וכן פשוט שהרי אמר לו שהוא נותן לו בתורת דמי השדה ולא כדי לשמור, ואם כן נתן לו להשתמש בהן, והמוכר לא התחייב חיובי שומר.
פקדון מעות היינו שאסור לשומר להשתמש בהן, והוא שומר אותן אצלו כמו כל שומר חפץ, ואם הוא שומר חינם חייב רק על פשיעה ופטור על גניבה ואבידה.
וכאן אם נתן לו באופן שיש לו רשות להשתמש זו הלוואה ולא פקדון, שמייד המעות עצמן נעשו של המקבל והוא מותר להשתמש בהן, וכנגדן חל חוב על גופו לפרוע מעות אחרות. וכן כתבו בראשונים שכאן המעות הן הלוואה ולא פקדון.
ואם כן צריך ביאור למה לשון הגמרא "אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום פקדון", והיה לו לומר לשום הלוואה.
והטעם בזה הוא משום שהלוואה היא נתינת מעות מתוך כוונה לעשות גמילות חסד עם המקבל, שהמלווה אינו מרוויח מאומה אלא רק מקיים מצווה ועוזר ללווה.
ואילו כאן המעות לא ניתנו בכוונה כזו, אלא נותן המעות נתן אותן לצורך עצמו, כיוון שהיה צריך שאדם אחר ישמור לו אותן. וברצונו היה מפקיד אותן אצל שומר שימור, רק סבר שהלה לא יסכים לקבל עליו שמירה. וזה מבואר שהגמרא הקשתה למה לא נתן לו בפירוש לשם פקדון, דהיינו שהמקבל לא ישתמש בהן אלא רק ישמור אותן אצלו, ומתרצת שזהו משום שסבר שלא יסכים לקבל עליו שמירה. ולא מתרצת שנותן המעות רצה לגמול לו טובה שיוכל להשתמש במעות, אלא מתרצת שסבר שהלה לא יקבל. ומשמע שאם היה הנותן סובר שהמקבל היה מסכים לשמור, הנותן היה נותן לו לשמור, ומבואר שכוונת נותן המעות היא לצורך עצמו כדי שישמרו את מעותיו ולא כדי לגמול חסד עם המקבל.
רק משום שסבר שהלה לא יסכים לשמור הסכים הנותן לתת לו באופן שיוכל להשתמש במעות והן יהיו עליו חוב כמו הלוואה.
נמצא שמצד דיני ממונות נתינת מעות זו היא הלוואה ולא פקדון, אמנם מצד כוונת המעשה אינה הלוואה אלא הפקדה. ולכן הגמרא קוראת לה פקדון ולא הלוואה ששם זה ראוי לה מצד כוונת המעשה.
בהלוואה מייד כשבאו המעות ליד הלווה הן שלו וחל חוב על גופו לפרוע. אבל בפקדון גם אם נתן המפקיד רשות להשתמש בהן, המעות נעשות של השומר וחל חוב על גופו לפרוע רק משעה שהוציא אותן. ולפני שהוציא כשהמעות עדיין בידו הוא רק שומר עליהן, ולפני שהוציאן חלים עליו רק חיובי שומר ולא חוב שעבוד על גופו לפרוע, ואם אבדו באונס פטור. וכמו שמבואר בשולחן ערוך חושן משפט רצ"ב ז'.
ונראה שכאן צריך לומר שדין המעות כמו הלוואה, שגם כדי לחייב את השומר בחיובי שמירה כשמותר לו להשתמש במעות, שיהיה חייב בשמירה עד שיוציא אותן, צריך על זה השתעבדות של השומר להתחייב בדיני שומרים. וכאן הרי מדובר שמקבל המעות לא מסכים להיות שומר. ואמנם גם כדי להתחייב בפרעון הלוואה צריך הסכמת המקבל להתחייב, אבל הרי לפי רב המקבל ידע שהלה לא נותן לו מתנה כיון שאינו בן משפחה שלו, ואם לא היה רוצה להחייב לפרוע את המעות היה עליו לסרב לקבל אותן. וכיוון שהסכים לקבל וידע שאין זו מתנה הרי מוכח שהסכים להתחייב.
רק מכיוון שלא פירש שום התחייבות והנותן הסכים לתת לו גם בלא שפירש שום התחייבות, מן הסתם אנו אומרים שמקבל המעות התחייב באופן שנוח לו ביותר. וצריך עיון אם הנוח ביותר למקבל הוא לקבל מייד את המעות שיהיו שלו וכמו הלוואה, ולא יהיה עליו לטרוח בשמירה. או שנוח לו יותר שעד שלא הוציא את המעות יהיה חייב עליהן רק בחיובי שומר שפטור על אונסין, ולא בחיובי לווה שחייב גם אם נאנסו המעות. וצריך עיון.
.
.
סוגייתנו מדברת כשלא כתבו אחריות בשטר המכירה, שאם לא כן לא היה שייך לומר שהמעות מתנה. וכן מסתבר שהרי שניהם יודעים שהשדה גזולה ואין כאן מכירה.
וכתבו בתוספות ובראשונים שאם כתבו שהמכר באחריות, גובה הלוקח לפי תנאי האחריות. ואע"פ ששניהם יודעים שלא היה כאן מכר כלל, זהו כמו מתחייב אני לך מנה בשטר בכתובות ק"א ב', שאם ראובן כתב בשטר אני חייב מנה לשמעון, הרי הוא חייב לשמעון אע"פ שלא לווה ממנו מאומה. שהשטר קונה בגופו את החיוב למה שכתוב בשטר.
אמנם אם רק התחייב בשטר ולא קיבל מאומה יכול להתחייב כל מה שרוצה לכתוב בשטר, אמנם כאן נתן לו מעות ולפי שמואל אם יתחייב לו בשטר לתת גם שבח, וישלם המוכר ללוקח יותר ממה שקיבל ממנו, לשמואל אסור משום שנראה כריבית.
וכאן הוא חמור יותר, ששמואל דיבר באופן שכשהלוקח נתן את המעות הא לא ידע עדיין שהשדה גזולה והתכוון לתת את המעות תמורת השדה, ולא ידע שהמוכר מתחייב לו בפרעון מעות אלה כמו הלוואה ולכן אין כאן קציצת ריבית. וכאן הלוקח יודע שהיא גזולה, ואם כן שניהם מכוונים לשם הלוואה ונותן המעות יודע שהמוכר המקבל מתחייב להשיב לו אותן, ורק הם אומרים בשפתיהם שזהו מכר של השדה. ולכם יש צד לומר שאם כותבים בשטר בשעת מתן מעות שהמוכר ישלם גם עבור השבח בנוסף לתשלום מה שקיבל, היא ריבית קצוצה ואסורה מהתורה. וכך שיטת הרי"ף כמו שכתב בשיטה מקובצת. ועיין בתוספות כאן דיבור המתחיל "מעות", ובמהרש"א עליהם, שלרב אין איסור אם כתבו אחריות וכמו שאין איסור בלא הכיר שהשדה גזולה, ומבואר שלישטתם אין זו ריבית קצוצה, ויש להאריך בזה הרבה ואין כאן מקומו)
.
.
ושמואל סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשום מתנה. ונימא ליה לשום מתנה? כסיפא ליה מילתא [בושה לו הדבר. משום הבושה לא אמר לו שנותן לו את המעות לשם מתנה ולכן אמר לו שהם תמורת השדה הגזולה שקונה ממנו, ובאמת התכוון לתת במתנה].
והא פליגי ביה חדא זימנא [והרי חולקים בה פעם אחת], דאיתמר [שנאמר] המקדש את אחותו רב אמר מעות חוזרין [הקדושין חוזרין לו. רש"י], ושמואל אמר מעות מתנה.
רב אמר מעות חוזרין, אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשום פקדון. ונימא לה לשום פקדון [ויאמר לה שלשם פקדון הוא נותן לה את המעות ולא לשם קידושין]? סבר לא מקבלה מיניה.
ושמואל אמר מעות מתנה, אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשום מתנה. ונימא לה לשום מתנה? כסיפא לה מילתא.
צריכא [צריך את שתי המחלוקות, בקונה קרקע גזולה ובמקדש את אחותו], דאי איתמר בהא [שאם נאמר בזו. בקרקע] בהא קאמר רב דלא עבדי אינשי דיהבי מתנות לנוכראה [שלא עושים אנשים שנותנים מתנות לנכרי], אבל גבי אחותו אימא [אמור] מודה ליה לשמואל.
ואי איתמר בהך [ואם נאמר בזו. במקדש אחותו] בהך קאמר שמואל [כיוון שהיא אחותו דרכו ליתן לה מתנה], אבל בהא אימא מודה ליה לרב [היינו סוברים שבקרקע מודה שמואל שהמעות פקדון כיון שאין דרך לתת מתנה לנכרי], צריכא.
בין לרב דאמר פקדון, בין לשמואל דאמר מתנה, האי לארעא במאי קא נחית [זה לקרקע במה יורד] ופירות היכי [איך] אכיל? [בין לרב דאמר כו' - כלומר היכי מצינן לומר [איך אנו יכולים לומר] טעמא דרב משום דגמר ונתן לשום פקדון, וטעמא דשמואל משום דגמר ונתן לשום מתנה, ואי הוה דעתיה לחד מהנך [אם היתה דעתו של לוקח לאחד מאלה. פקדון או מתנה] היכי הוה נחית להאי ארעא [איך היה יורד לקרקע זו] לעובדה ולאכול פירותיה? על כרחיה סבור היה שיהא המכר קיים ולא היה בקי בדין, וטעמא דפלוגתא דרב ושמואל טעם אחרינא [אחר] הוא. רש"י]
סבר אנא איחות לארעא [אני ארד לקרקע] ואיעביד ואיכול בגויה [ואעבוד ואוכל בתוכה] כי היכי דהוה קא עביד איהו [כמו שהיה עושה הוא. כמו שהיה עושה הגזלן אם לא הייתי קונה ממנו]. לכי אתי מריה דארעא [כשיבוא הבעלים של הקרקע] זוזאי [הזוזים שלי] נהוו [יהיו] לרב דאמר פקדון פקדון, לשמואל דאמר מתנה מתנה. [רש"י כתב "כלומר" להוציא לשון הגמרא מפשוטה, כיוון שלשון הגמרא שרב אמר שהמעות פקדון ושמואל אמר שהמעות מתנה ומשמע שהקושיא היא על רב ושמואל. ובאמת לעיל הובאו דבריהם שרב אמר רק מעות יש לו שבח אין לו, ושמואל אמר אפילו מעות אין לו. ושאלנו במה הם חולקים, והגמרא ביארה טעם מחלוקתם ולא הם עצמם אמרו כך. ולכן הקושיא אינה עליהם אלא על הדרך שבה ביארה הגמרא את דבריהם.
ומתרצת הגמרא שהלוקח שידע שהקרקע גזולה סבר שאם הוא לא היה לוקח והיתה נשארת ביד הגזלן, הגזלן היה יורד לעבדה ולאכול פירות. ולכן הוא אינו מוסיף לגזול במה שהוא יורד ועובד ואוכל פירות. ועד שלא בא בעל הקרקע המעות הן בתורת תשלום על כך שהוא עובד ואוכל פירות ולא הגזלן. וסבר שכשיבוא בעל הקרקע ויטול אותה אז יהיו המעות שנתן לגזלן לרב פקדון ולשמואל מתנה.
הקושיא היתה שאם הלוקח בקי בדין ויודע שאינו יכול לקנות קרקע גזולה, אם כן היה יודע גם שאסור לו לרדת לתוכה לעבוד ולאכול פירות.
ואם סבר שמותר לו לעבוד ולאכול פירות זהו בעל כרחך משום שסבר שהוא יכול לקנות את השדה מהגזלן אע"פ שהיא גזולה, ואם כן נתן את המעות בתורת דמי המקח ולא בתורת פקדון ולא בתורת מתנה (ויש לעיין לפי רב מה החילוק לדינא אם היה מתן המעות בתורת פקדון או בתורת דמי מקח ולא ידע שהמקח לא חל, ואין כאן המקום להאריך).
ועל זה תירצה הגמרא שהלוקח ידע שהמקח לא חל, ואעפ"כ התיר לעצמו לעבוד בשדה ולאכול פירות כיוון שגם בלעדיו הגזלן היה עובד בה ואוכל פירות. וזו סברא מוטעית שלפי האמת אסור לו לעבוד ולאכול פירות בשדה שלא על דעת בעליה, ומה שגם בלעדיו היה אחר גוזל אינו מתיר לו לגזול גם הוא. אבל סברא מוטעית זו מבארת כיצד יתכן שידע שמתן המעות הוא לשם פקדון או מתנה ואעפ"כ ירד לשדה לעבוד ולאכול פירות]
.
.
אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח, ואע"פ שלא פירש לו את השבח. [הלכתא - בפלוגתא קמייתא יש לו מעות ויש לו שבח. רש"י.
בלוקח שדה גזולה והלוקח לא הכיר בה שהיא גזולה נחלקו לעיל י"ד ב': "המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו, רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח, ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו". ורבא פסק כרב. ואע"פ שלא פירש המוכר ללוקח באחריות שבשטר שאם יטרפו את השדה ממנו יטול את השבח.
רש"י: ואע"פ דלא פירש - ולית לן [ואין לנו] דשמואל דאמר שבח צריך לימלך]
הכיר בה שאינה שלו ולקחה, מעות יש לו שבח אין לו. [כרב שאמר שנתן את המעות לשם פקדון]
אחריות טעות סופר הוא, בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר. [גם אם לא נתפרש בשטר הלואה שמשתעבדות קרקעות הלווה לחוב, וגם אם לא נתפרש בשטר המקח שאם יטרפו את השדה מהלוקח יחזור לגבות מהמוכר, אנו דנים כאילו נתפרש שיש אחריות, שאמדן דעתם שבוודאי על דעת כך הסכימו והסופר הוא זה שטעה ולא כתב את האחריות. ואם שניהם מסכימים שלא תהא אחריות, עליהם לכתוב בפירוש שאין אחריות.
לעיל י"ד אמר שמואל אחריות טעות סופר, והקשינו ששמואל אמר שצריך להימלך עם המוכר האם המכירה היא באחריות לפני שכותבים בשטר אחריות, ותירצנו ששמואל אמר אחריות טעות סופר דווקא בשטרות הלוואה שהמלווה אינו מרויח מאומה ולא משליך מעותיו בחינם, אבל בשטרי מקח וממכר לא אומרים אחריות טעות סופר וצריך שיהיה כתוב בשטר בפירוש שיש אחריות. וכאן מכריע רבא להלכה שגם בשטרי מקח וממכר אומרים אחריות טעות סופר.
רש"י: ואחריות טעות סופר הוא - ולית לן דשמואל דאמר שעבוד צריך לימלך]
.
.
בעא מיניה [שאל ממנו] שמואל מרב, חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו? [חזר גזלן ולקחה מבעלים הראשונים לאחר שמכר ללוקח, מהו להיות במקום בעלים כאילו לקחה אחר ויוציאה מיד הלוקח. רש"י.
אם נגזלו ממנו מטלטלין אין הנגזל יכול למכרן לאחר כשהן ביד הגזלן כיוון שאינם ברשותו וכדלעיל ז' א'. אמנם קרקע אינה נגזלת והיא לעולם ברשות הנגזל, והוא יכול למכור אותה לאחר גם כשהיא ביד גזלן, והאחר יוציא אותה מיד מי שקנה אותה מהגזלן. ואם הגזלן עצמו קנה מהנגזל וכעת השדה שלו, לכאורה יוכל להוציא אותה מהלקוח, כיוון שבשעה שמכר הוא ללקוח לא חל המכר, שאז מכר שדה שאינה שלו, וכיוון שהלקוח לא קנה מאומה בשדה, כעת כשהשדה היא של הגזלן, יוכל הגזלן לתבוע את השדה שלו מיד הלקוח]
אמר ליה מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. [אמר ליה - לא מצי לאפוקה [לא יכול להוציאה. הגזלן אינו יכול להוציאה מהלוקח גם אחרי שקנה אותה מהבעלים], שכשמכר [הגזלן ללוקח] מכר לו כל זכות שתבא לידו, וכשלקחה [הגזלן מהבעלים] לא לקחה אלא כדי שתהא מקוים ביד הלוקח. רש"י]
מאי טעמא?
מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא. [דלא ליקרייה גזלנא - שלא יחרפנו לוקח זה כשיוציאנה נגזל מידו ויקראנו גזלן לכך חוזר להעמיד ממכרו. רש"י]
רב אשי אמר ניחא ליה דליקו בהמנותיה. [שיעמוד בנאמנותו. שאם אמר שהוא מוכר יעמוד בנאמנותו לקיים את המכר]
מאי בינייהו [מה ביניהם]?
איכא בינייהו דמית לוקח [יש ביניהם שמת לוקח]. מאן דאמר [מי שאמר] ניחא ליה דלא לקרייה גזלנא הא מית ליה [הא מית לוקח ומי יחרפנו עוד, הלכך לא נתכוון לזה אלא להעמידה בידו בחייו ולא לאחר מותו. רש"י].
ומאן דאמר ניחא ליה דליקום בהמנותיה, בהדי בני נמי [עם הבנים גם] ניחא ליה דליקום בהמנותיה.
.
.
(הנה אם ראובן אומר לשמעון שהיום הוא מוכר לו שדה שאינה שלו היום אבל הוא יקנה אותה מחר, נחלקו בזה חכמים ורבי מאיר, שלחכמים לא חלה מכירה בדבר שלא בא לעולם, ואין הקניין שעושים היום כלום ולמחר כשיקנה ראובן את השדה לא יזכה בה שמעון. ורבי מאיר סובר שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, ומייד כשראובן יקנה את השדה היא תיעשה של שמעון בלי צורך בקניין נוסף, מכח הקניין שעשו מקודם.
לקמן ט"ז ב' מבואר שרב עצמו סובר כרבי מאיר שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, אבל התוספות לקמן ט"ז א' דיבור המתחיל "מה שאירש" כתבו ששמואל פוסק כחכמים וגם רב נחמן, וכך קיימא לן להלכה. וכן כתבו שקיימא לן להלכה שאומרים מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, שזה גם לחכמים ולא רק לרבי מאיר.
.
הרמב"ן כתב כאן:
"אמר ליה מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. ובעינן מאי טעמא, דאפילו לרב דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הני מילי [דברים אלה] כשאמר לכשיבאו לידי קנה מעכשו, אבל מכר לו סתם ואחר כך באו לידו יכול לחזור בו.
אי נמי לשמואל דקבלה מיניה קאמרינן מאי טעמא קבלה.
אי נמי דאליבא דרבנן בעא מיניה, דאלו לרבי מאיר פשיטא דקנה.
ולהכי בעינן מאי טעמא הא דבר שלא בא לעולם הוא, וכו'.
ואוקימנא משום דניחא ליה דליקום בהימנותיה, כלומר ועכשו כשלקח לצרכו של לוקח לקח ונעשה כשלוחו".
הביאור בזה שחכמים אמדו את דעתו של גזלן שאינו רוצה שיקראו לו גזלן, או שרוצה לעמוד בדיבורו ובנאמנותו, ומכח אומדן זה ידעו שבשעה שהוא קונה את השדה מהנגזל, הוא קונה אותה בשליחותו של הלוקח וזוכה בה עבור הלוקח. וזכיית הלוקח אינה מכח מעשה הקניין שנעשה לפני שהשדה היתה שייכת לגזלן, כשהגזלן מכר לו את השדה, שזה אינו כלום כיוון שאז השדה עוד לא באה לעולם, אלא מכח הקניין שעשה הגזלן בשעה שקנה מהנגזל, שקנה בשליחות הלוקח ועבורו ואז היתה השדה בעולם.
אם יש אומדן שהגזלן רוצה להקנות את השדה ללוקח, היה אפשר לומר שכיוון שהלוקח מוחזק בשדה, מייד כשהגזלן קנה את השדה מהנגזל ויש לגזלן אומדן דעת שהוא רוצה להקנות ללוקח, יזכה הלוקח בקניין חזקה שהרי הוא מחזיק בשדה. ולא נצטרך לומר שהגזלן קנה בשליחותו של הלוקח.
אמנם בתוספות לקמן ט"ז א' בדיבור המתחיל "האי שטרא" כתבו שקניין חזקה אינו כמו קניין חצר, שבחצר די בכך שהחפץ מונח בחצר. אבל לקניין חזקה לא מועיל שהשדה בחזקתו עד שיעשה מעשה של גדר נעל או פרץ וכיו"ב.
ומשמע בסוגיא שמייד השדה נקנית ללוקח ולא רק לאחר שיעשה בה מעשה של חזקה. ולכן פירש הרמב"ן שזהו מטעם שאת מעשה הקניין מהנגזל עשה הגזלן בשליחות הלוקח.
והטעם הוא שחצר אינה מעשה קניין אלא כשהמצב שהחפץ בחצר די בגמירות דעת, אבל חזקה היא מעשה קניין וצריך לעשות מעשה.
ורש"י פירש כהרמב"ן שכתב: "וכשלקחה [הגזלן מהנגזל] לא לקחה אלא כדי שתהא מקוים ביד הלוקח". ומשמע שקניינו של הגזלן מהנגזל ההי עבור הלוקח וכהרמב"ן. ולקמן ט"ז א' אבאר שלתוספות יש שיטה אחרת בסוגייתנו.
ולפי זה פירוש הלשון "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו", אין פירושה שמכר לאו בשעת מכירת השדה זכויות שיבואו אחר כך, אלא שאנו אומדים את דעתו לגבי זכויות שיבואו לו אחר כך שרצונו שבשעה שאותן זכויות יבואו לו, אז הוא יקנה אותן ללוקח בקניין חדש שיעשה אז. כדי שלא ייקרא גזלן או כדי לעמוד בנאמנותו.
.
כתבו בתוספות: "דמית לוקח. פירש רש"י אחר שלקחה. ואין נראה, דמיד שקנה הגזלן זכה בו לוקח, ואטו [וכי] משום דמית ליה בתר הכי [אחר כך] פקע כחו".
הנה התוספות לשיטתם מפרשים שהסוגיא נוקטת כעת כהצד שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם וכמו שסובר רב. וכמו שמבואר מדבריהם לקמן ט"ז א' ואבאר שם. ודלא כהרמב"ן שסוגייתנו היא אליבא דחכמים שלא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם. והלשון מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו לתוספות הפרוש שמועילה מכירתו כמכירת דבר שלא בא לעולם וכל שתבוא השדה אחר כך לידו היא תהיה של הלוקח מכח אותה מכירה.
ואפשר שלשיטתם הפירוש של השאלה מאי טעמא והתירוצים שאינו רוצה להיקרא גזלן או שרוצה לעמוד בנאמנותו, היינו שבמכירת דבר שלא בא לעולם צריך לפרש לו שמוכר לו לכשתבוא השדה לידו. וכאן הרי לא ידע הלוקח שהשדה גזולה, והמוכר לא פירש לו, ולכן אין כאן גילוי דעת שמוכר לו לכשתבוא לעולם ושמא מכר לו רק מה שבידו כעת ולא התכוון למכור לו מאומה אלא רק להוציא מידיו מעות במרמה. וכלפי זה שואלת הגמרא ומתרצת שאומדים דעתו כאילו אמר לו שמוכר לו לכשתבוא לידו משום שאינו רוצה להיקרא גזלן וכו'.
ולפי התוספות מייד כשקנה הגזלן את השדה מהנגזל ובאה לרשותו, היא נעשית של הלוקח מכח הקניין הראשון שמכר לו הגזלן. ואז במקח הראשון פירשו שמוכר לו מכירה גמורה ולא רק משאיל לו. ואם כן היא קנויה לגמרי ללקוח ואחרי שמת היא עוברת ליורשיו ולא יתכן שיפקע קניינו במותו, ומכח זה הקשו על רש"י.
אמנם רש"י מפרש כהרמב"ן שסוגייתנו כעת היא דלא כרבי מאיר, וזכיית הלוקח אינה מכח המכר שעשו כשהשדה היתה גזולה ביד המוכר, שזה מכר בדבר שלא בא לעולם ואינו מועיל. אלא זכיית הלוקח היא מכח הקניין החדש שעשה הגזלן מהבעלים בשליחות הלוקח. ואז לא פירש הגזלן שהוא מקנה ללוקח בקניין גמור, ואם האומדן שאת הקניין הזה עשה עבור הלוקח רק משום שלא רצה להיקרא גזלן כל זמן שהלוקח חי, אם כן אז הקנה ללוקח רק זכות להיות שואל בשדה, ונעשה שואל עליה לזמן של ימי חייו, וכשמת עבר זמן השאלה והיא חוזרת לגזלן שאת קניין הגוף בשדה קנה מהנגזל לעצמו)
תגובות
הוסף רשומת תגובה