בבא מציעא - דף כ"ט עמוד א'

"מה יהא בדמים רבי טרפון אומר ישתמש וכו'". [ודבר שאין עושה ואוכל ימכר שנאמר (דברים כב, ב) והשבותו לו ראה היאך תשיבנו לו.
מה יהא בדמים? רבי טרפון אומר ישתמש בהן, לפיכך אם אבדו חייב באחריותן.
רבי עקיבא אומר לא ישתמש בהן, לפיכך אם אבדו אין חייב באחריותן]

עד כאן לא פליגי [לא חולקים. רש"י: לעניין להתחייב באבידתו] אלא כשנשתמש בהן, אבל לא נשתמש בהן אם אבדו פטור. [אלא משום שכר שימוש מעות, אבל שכר שמירת מצוה דנימא מגו דלא בעי למיתב ריפתא לעניא [מתוך שלא צריך לתת לחם לעני] דהעוסק במצוה פטור מן המצוה לא מחייבינן ליה.
כשנשתמש - לאו דוקא אלא משום שכר שימוש קאמר מפני שמותר להשתמש בהן. רש"י]
.
.
(ר"ן:
"עד כאן לא פליגי אלא בנשתמש בהן. לאו דוקא בנשתמש בהן דאם כן לא הוה פליג רבי עקיבא לומר דאינו חייב באחריותן דהא איהו הוא דאמר לקמן בפרק המפקיד (מ"א א') דשולח יד בפקדון חייב ואפילו אהדריה [החזירו] בעין בעי דעת בעלים. אלא הכי פירושו עד כאן לא פליגי אלא משום שכר שמוש דלרבי עקיבא דאמר לא ישתמש פטור ולרבי טרפון דאמר מותר להשתמש חייב באחריותן אע"פ שלא נשתמש .וכן פירש רש"י ז"ל")
.
.
לימא תיהוי תיובתא [לומר תהיה קושיא] דרב יוסף, דאתמר [שנאמר] שומר אבידה, רבה אמר כשומר חינם [ואינו חייב אלא בפשיעה. רש"י]. רב יוסף אמר כשומר שכר. [כשומר שכר - וחייב בגניבה ואבידה דשומר שכר מצוה הוא דהעוסק במצוה פטור מן המצוה. רש"י.
אם מותר לו להשתמש במעות הוא חייב עליהן כשואל גם אם עדיין לא השתמש, שחיובי שואל הם משום שיש לו את ההנאה שמותר לו להשתמש במה ששאל כל אימת שיחפוץ וחייב משום כך מייד בחיובי שואל גם לפני שהשתמש.
אם אסור לו להשתמש בהן אינו חייב על אונס כשואל שהרי אין לו הנאת שימוש. ולרב יוסף דינו כשומר שכר שחייב בגניבה ואבידה, כיוון שאם יבוא עני כשהוא מטפל באבידה אינו חייב לתת לו לחם משום שהעוסק במצווה פטור מן המצווה, ובשכר פרוטה זו שהיה נותן לעני הוא מתחייב כשומר שכר.
ורבה סובר שמשום פרוטה של עני אינו נעשה שומר שכר ודינו כשומר חינם ופטור על גניבה ואבידה וחייב רק אם פשע. ועיין מה שנתבאר בבבא קמא נ"ו ב' בטעם מחלוקתם.
מהמשנה משמע שאם אסור לו להשתמש בהן ואין לו הנאת שימוש שתחייבו כשואל, לכל הדעות פטור אם אבדו, ולא אומרים שיתחייב על אבידתן כמו שומר שכר משום הנאת הפרוטה לעני שנפטר מליתן, וקשה על רב יוסף]
.
.
(מתוך דברי התוספות:
"רבינו חננאל והלכות גדולות פסקו דהלכה כרב יוסף מההיא דאין בין המודר (נדרים ל"ג ב') דקאמר ומחזיר לו אבידתו, חד אמר דוקא מדיר למודר אבל מודר למדיר לא משום דקא מתהני פרוטה דרב יוסף, וחד אמר פרוטה דרב יוסף לא שכיחא, שמע מינה דכולהו אית להו דרב יוסף.
ואין זו ראיה דגם רבה מודה דבשעה שמתעסק באבידה שפטור מלמיתב רפתא לעניים אלא דסבירא ליה דלא שכיחא שיבא עני בשעה שמתעסק בה לצורכה ואין סברא שיהא שומר שכר בעבור זה כיון דלא שכיח. דבשעה שהאבידה בביתו ואינו מתעסק בה פשיטא דאף לרב יוסף אינו פטור מלמיתב רפתא לעני שהרי אדם שלבוש ציצית או שיש לו תפילין בראשו וכי יפטר מכל המצות". ועיין עוד שם שלדעתם הלכה כרבה)
.
.
אמר לך רב יוסף בגניבה ואבידה דכולי עלמא [כל הדעות. רבי טרפון ורבי עקיבא] לא פליגי דחייב [לא חולקים שחייב. כדין שומר שכר [שחייב על גניבה ואבידה]. רש"י]. כי פליגי באונסין דשואל [המשנה מדברת דווקא כשאבדו באונס, שאז רק שואל חייב. ואם היו אובדות בגניבה ואבידה ששומר שכר חייב בהם לכל הדעות היה חייב], רבי טרפון סבר שרו [התירו] ליה רבנן לאשתמושי בגוייהו [להשתמש בהן] והוה ליה שואל עלייהו, ורבי עקיבא סבר לא שרו ליה רבנן לאשתמושי בגוייהו הלכך לא הוי שואל עלייהו.

אי הכי [אם כך] "לפיכך" דאמר רבי עקיבא למה לי? [מאי לפיכך דר"ע - כיון דאמר לא ישתמש מהיכא תיסק אדעתין [מהיכן תעלה על דעתנו] לחיוביה דאיצטריך למימר אינו חייב. רש"י]
אי [אם] אמרת בשלמא בגניבה ואבידה הוא דפליגי היינו דקתני רבי עקיבא אומר לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן, סלקא דעתך אמינא [עולה בדעתך נאמר] שומר שכר הוי כדרב יוסף ובגניבה ואבידה מחייב, קא משמע לן "לפיכך" השתא [עכשיו] דאמרת לא ישתמש בהן שומר שכר לא הוי ולא מחייב בגניבה ואבידה.
אלא אי [אם] אמרת בגניבה ואבידה דכולי עלמא לא פליגי דחייב, כי פליגי באונסין דשואל, מאי לפיכך דרבי עקיבא? הכי מבעי ליה למתנא [כך נצרך לו לשנות] רבי עקיבא אומר לא ישתמש בהן, ואנא ידענא דכיון דלא ישתמש בהן לאו שואל הוי ואינו חייב באחריותן. לפיכך דרבי עקיבא למה לי?
משום לפיכך דרבי טרפון. [באמת לרב יוסף לא היה צריך לומר "לפיכך" בדברי רבי עקיבא ונאמר כן רק אגב שנאמר כן בדברי רבי טרפון]
ולפיכך דרבי טרפון למה לי?
הכי [כך] קאמר, כיון דשרו ליה [שהתירו לו] רבנן לאשתמושי בגוייהו [בהן] כמאן דאישתמש בגוייהו דמי וחייב באחריותן.
.
.
(משנה לקמן מ"ג ב': "המפקיד מעות אצל שולחני אם צרורין לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן. מותרין ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן.
אצל בעל הבית בין צרורין ובין מותרין לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן".

עיין מה שכתבתי בבבא קמא נ"ו ב' שחיובי שומר אינם מגזירת הכתוב שהטילה עליו התורה, אלא סיבתם היא משום שרצה לשעבד את עצמו, והוא יכול לשעבד את עצמו בכל אופן שירצה, רק התורה ירדה לסוף דעתו שכל שלא פירש כוונתו להשתעבד כדיני שומרים, ואם פירש משתעבד כפי שפירש. והוא כמו מקח וממכר ומסכימים כפי רצונם ומשתעבדים זה לזה מרצונם.
וגם מה מותר לשומר להשתמש ומה אסור לו תלוי רק בהסכמה שבינו לבין המפקיד. ומבואר במשנה שפעמים מסכימים שישתמש ופעמים שלא ישתמש.

שומר אבידה חלוק מכל השומרים שחיובו אינו משום שרצה ושיעבד את עצמו, אלא התורה הטילה עליו שיעבוד שמירה על האבידה גם אם אינו רוצה.
ולגבי פרטי שיעבוד זה, האם מותר לו להשתמש במעות או לא, כיוון שאין כאן גילוי דעת של המפקיד והנפקד, הדבר מסור לחכמים לקבוע כיצד יהיו פרטי החיובים ביניהם. ועיקר קביעת חכמים היא על פי אמדן מה היתה ההסכמה לו היה זה עסק ביניהם שעושים מרצונם.

(דומה לזה מצינו בבבא קמא י"א א': "אמר שמואל, אין שמין לא לגנב ולא לגזלן".
רש"י: מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. שאם גנב וגזל בהמה או כלים ונפחתו אצלו אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר גנב הפחת, אלא ישלם בהמה וכלים מעולים והשברים שלו.
ועיין שם שהארכתי וביארתי שהוא מנהג דיינים כיוון שאם אדם הגביה חפץ של חבירו והתחייב בדמים, השאלה באיזה אופן הוא יכול לשלם דמים אלה, האם דווקא במעות או גם במיטלטלין, תלויה בהסכמה ביניהם. וכאן הוא גזל כלי והכלי נשבר, והגזלן התחייב בדמיו, ויש שאלה לגבי חיוב זה האם חייב לשלם אותו דווקא במעות או שיכול לשלם מיטלטלין. וכאן לא היתה הסכמה ביניהם, ואם נאמר שחייב דווקא מעות שמא זה אינו כדין, שאם היו עושים עסק זה בהסכמה האמדן הוא שהיו מסכימים שיוכל לשלם גם במטלטלין ונמצא שלקתה שורת הדין לרעת הגזלן. ולו היה האמדן שאם היו עושים עסק כגון זה בהסכמה היה מתחייב לשלם דווקא מעות אם בגזלן יוכל לשלם מיטלטלין לקתה שורת הדין לרעת הנגזל. ודבר זה מסרה התורה לחכמים לקבוע לפי דעתם. ולכן כתב רש"י שהוא מנהג הדיינים. ועיין שם שכך גם נראה מהרמב"ם.
וחכמים קבעו שאינו יכול לשלם במיטלטלין ולכן אינו יכול לתת את השברים לנגזל אלא השברין לגזלן והוא חייב לשלם דווקא מעות)

ובזה נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא, שלרבי טרפון חכמים קבעו שמותר להשתמש ולרבי עקיבא קבעו שמותר. וכן הוא לשון הגמרא "רבי טרפון סבר שרו ליה רבנן לאשתמושי בגוייהו [התירו לו רבנן להשתמש בהם]". ולא אמר שדין התורה במצוות אבידה שמותר להשתמש או שיש סברא בדיני ממונות שמכריחה שהדין שיהא מותר לו להשתמש, אלא משמע שהדבר תלוי ברצונם של חכמים והם קבעו שהם מתירים לו להשתמש. ולרבי עקיבא לא התירו.
וכתב המאירי:
"זה שהתירו להשתמש בדמי אבדה דוקא באבדה שטרח בה ומכרה ומתוך שנטפל בה וטרח הותר לו להשתמש בהן. אבל אם מצא מעות הואיל ואין כאן טורח לא ישתמש בהם ויעמדו צרורים ומונחים תחת הקרקע ומתוך כך אם נאנסו פטור".

אם המפקיד הפקיד מעות והרשה לשומר להשתמש בהם, נאמר כאן בגמרא שדינו עליהם כשואל שחייב באונסין. שהוא כשואל שיש לו הנאת השתמשות בחפץ ולכן חייבה אותו התורה עליו גם אם אבד באונס.
בחפץ יש חילוק אם משאיל לו או שמלווה לו. שאם משאיל לו קרדום, השואל זוכה בו רק זכות השתמשות, וגופו נשאר שייך לבעלים. ובתום זמן השאלה חייב להחזיר לבעלים קרדום זה עצמו. ואם מלווה לו את הקרדום הקרדום נעשה של הלווה לגמרי וכולו שלו ואין למלווה בו מאומה. רק יש חוב על הלווה לשלם קרדום דומה לזה בזמן הפרעון. וגם אם בזמן הפרעון קרדום זה בידיו יש לו רשות להשאירו אצלו ולשלם קרדום אחר כמותו.

אם המעות שמותר לשומר להשתמש בהן יש לו דין שואל עליהן, כל זמן שלא הוציאן יכול הבעלים לתבוע דווקא מעות אלה ולא אחרות באותו שווי, וכן אם המלך פסל את המטבע יכול השומר להשיב את המעות הפסולות אם עדיין לא הוציאן שהוא אומר לבעלים הרי שלך לפניך. אבל אם המעות הן הלוואה הן מייד שייכות לשומר לגמרי גם אם עוד לא הוציאן, ורק חוב יש עליו לשלם. ויכול לפרוע לו מעות אחרות גם אם לא הוציא את אלה. ואם פסל המלך את המטבע חייב לשלם לו במטבע היוצאת, שהוא חייב לו סך כך וכך שווי ממון לשלם לו במטבעות והמעות הפסולות אינן שוות כך, וחייב לשלם לו במטבע היוצאת. ויש עוד חילוקים בין הלוואה לשאלה.
ובאמת רק בחפץ יש חילוק בין שאלה להלוואה, אבל במעות אין חילוק וכל שאלה ממילא היא הלוואה. שבמעות הדין שמותר לקחת מעות מארנק של חבירו שלא מדעתו ומייד להניח שם מעות אחרות כמו אלה. ובחפץ אסור משום גזל לעשות כך. והטעם שבמעות אדם אינו מקפיד על גוף המטבע כלל ולעניין הבעלות על גופה היא הפקר, שכל דעתו היא רק על שווי הממון שיש בה הכתוב בצורה המוטבעת עליה.
וכן מבואר לקמן מ"ה ב': "אמר רב פפא מאי טעמא דמאן דאמר אין מטבע נעשה חליפין, משום דדעתיה אצורתא, וצורתא עבידא דבטלא".
ופירש רש"י: "משום דדעתיה אצורתא - דעתו של מקנה את החפץ ונוטל המטבע בחליפין אינו סומך אלא על הצורה שבו שאין המטבע חשוב אלא על ידי צורה שבו, וצורתא עבידא דבטלה שהמלך פוסלה וגוזר לצור צורה אחרת, הלכך הוה ליה כדבר שאינו מסוים ושלם ולקמן ממעטים דבר שאינו מסוים מדכתיב נעל".
ואם כן הבעלות על המטבע היא רק לגבי שווי הממון והיינו השימוש בה ולא על גוף המתכת שבה. וגם אם היא שאלה ולא הלוואה יכול להשיב לו מעות אחרים גם אם עוד לא הוציא את אלה. שאם נתן לו זכות שימוש ממילא נתן לו הכל כיוון שאין במעות אלא רק השימש ועל הגוף אין קפידא כלל, וממילא נעשתה השאלה הלוואה. ואין זה כמו חפץ שאם הוא שאלה אינו נותן לו את הגוף אלא רק זכות שימוש, ורק בהלוואה נותן גם את הגוף.
ואם המעות צרורין, או שהפקיד אצל בעל הבית, אז המפקיד רוצה שלא יגע הלה כלל במעותיו כיון שאינו סומך להלוות לו שחושש שאם יוציא את המעות לא יהיה לו אחר כך ממה להשיב. וכל מה שבמטבע דעתיה על הצורה ואין קפידא על הגוף זהו רק משום שהבעלים באמת לא אכפת לו בגוף. אבל אם גמר דעתו שהוא מקפיד על הגוף פשוט שאז נעשית המטבע כמו כל חפץ ואסור לשום אדם להחליף אותה במטבע אחר כמוה שלא מדעת בעלים.

וזהו שכתב רש"י לקמן מ"ג א' לגבי מעות שהפקיד וגילה דעתו שמותר להשתמש בהן: "ואפילו נאנסו - קאמר מתניתין דחייב באחריותן ואפילו לא נשתמש בהן דמהשתא הוי שואל עלייהו". וכתב שואל כמו בסוגייתנו. וכן בהמשך שם כתב שהיא שאלה: "ואי שואל לא הוי שומר שכר נמי לא הוי - מה שכר נטל על שמירתם אלא על שסמך עליהם להחליפן ולהשתכר אם יבא לידו אתה מחייבו ושאלה היא זו שהרי כל הנאה שלו".
ובהמשך הסוגיא שם אומרת הגמרא שאם הגזבר הפקיד מעות הקדש אצל שולחני באופן שגילה דעתו שמותר לו להשתמש והשולחני נעשה שואל, הגזבר מעל אפילו לפני שהשולחני הוציא את המעות.
ופירש רש"י על זה: "ואי אמרת אפילו נאנסו תנא מתניתין דחייב שולחני באחריותן נמצא משעה שהפקידו אצלו יצאו מרשות הקדש ובאו לרשות שולחני ונעשה כמו שלוה לו ואין הוצאה גדולה מזו. מאי איריא הוציא [אפילו לא הוציא השולחני מעל גזבר]".
וזהו כמו שביארתי שהשאלת מעות ממילא נעשית הלוואה.

וכשאחד מפקיד אצל חבירו ומתיר לו להשתמש, נחלקו בסוגיא לקמן מ"ג א' אם השומר נעשה שואל דהיינו לווה, או רק שומר שכר, ודעת רב נחמן וכן הלכה שהוא רק כשומר שכר. וכאן באבידה למי שסובר שמותר לו להתמש דינו כשואל והיינו לווה.
וביאר הסמ"ע בזה על שולחן ערוך חושן משפט סימן רצ"ב בסעיף קטן ט"ז:
[לשון השולחן ערוך חושן משפט רצ"ב ז':
"היה הנפקד שולחני או חנוני והופקד אצלו מעות, אם אינם חתומים ולא קשורים קשר משונה, אעפ"י שהם צרורים, מותר לו להשתמש בהם. לפיכך נעשה עליהם שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה אפילו קודם שנשתמש בהם. ואם כבר נשתמש בהם חייב גם באונסים אפילו אחר שהחזירם למקומם, עד שיחזירם לבעליהם. ואם היו המעות צרורים וחתומים, או קשורים קשר משונה, לא ישתמש בהם, לפיכך אבדו או נגנבו אינו חייב באחריותן".
וכתב שם הסמ"ע סעיף קטן ט"ז:
"נעשה עליהן שומר שכר כו'. ואפילו לדעת הרי"ף והרמב"ם דסבירא להו בדמי אבידה דמותר גם כן להשתמש בהן, דחייב המוציא באונסיהן כאלו כבר נשתמש בהן, כמו שכתב הטור בשמם בסוף סימן רס"ז, וגם המחבר [השולחן ערוך] כתב כן שם סעיף כ"ה, עיין שם דכתב הראב"ד דשאני הכא [ששונה כאן] דתשמיש בדמי הפקדון הוא גריעי דירא לקנות בהן סחורה שמא יבא המפקיד פתאום ויתבע פקדונו, מה שאין כן בדמי אבידה דבטוח הוא שישהה אצלו זמן מרובה.
ומהך טעמא גם כן אינו דומה לשואל מדעת דנתחייב באונסין אפילו עדיין לא שימש בה דשם ניתן להשתמש בו ברשות ואינו ירא דבעל הבית יבא פתאום לתבוע ממנו".
והסברא היא שבפקדון שירא שבכל רגע אפשר שיתבע ממנו הבעלים את הפקדון, השומר אינו רוצה לזכות בהן שאז הוא אחראי על החוב להיות יכול לפרוע משלו בכל עת. וסובר שלכן טוב לו שלא יזכה במעות אלה אע"פ שהוא רשאי, ורק אם יצטרך אז יזכה. וממילא לפני שזכה הוא רק שומר, ודינו כשומר שכר ששכרו הוא מה שאם יצטרך וירצה יוכל לזכות. ובאבדה אינו חושש לזה ולכן דינה כשאלה וממילא כהלוואה.

וקרוב לזה כתב הר"ן כאן:
"ולא תקשי לך ההיא דפרק המפקיד [שבפקדון אם מותר לשומר להשתמש נעשה רק שומר שכר ולא לווה] דהתם היינו טעמא לפי שאין אדם נעשה שואל ולוה על כרחו וכיון שכן שולחני זה שהופקדו אצלו מעות מותרים נהי דעל כרחו שומר שכר הוי שהרי מקבל שכר בשמירתן דהיינו ההיא הנאה שאם רצה משתמש בהן, מאן אמר לך שדעתו ללותן שאתה עושה אותו כלווה מעכשיו, דילמא אין דעתו ללותן שמא יבא מפקיד ליטלן ממנו בשעה שאין מעות מצויות לו ובדעתו להחזירן למפקיד כדי שיצא מחיוב גניבה ואבדה כיון שברצונו הוא תלוי להחזירן כל שעה שירצה. אבל מעות אבדה שאין הדבר תלוי בו להחזירן שהרי אינו יודע בעליהם שמו חכמים דעתן של בני אדם שכל אדם רוצה ללותן ולהתחייב באונסיהן ולא להעמידן בעינן לעולם ושיהיה חייב בהן בגניבה ואבידה כן נראה לי".
.
.
וכן כתבו בתוספות כאן זה לשונם:
"והוי שואל עלייהו. תימה דהוה ליה למימר והוה לוה עלייהו. ואם נאמר דאם באו בעלים קודם שהוציאם חייב להחזיר אותם מעות עצמם ולא אחרים הוה אתי שפיר דקרי ליה שואל, אך אי אפשר לומר כן דבפרק המפקיד (לקמן מ"ג א') פריך אי נאנסו חייב מאי אריא הוציא כי לא הוציא נמי [אם גזבר הפקיד אצל שולחני כשאינם צרורים אפילו לא הוציאם השולחני מעל הגזבר. וזה בהכרח משום שהם הלוואה וכבר כעת הם של שולחני וגם אם הם בעין יכול להחזיר אחרים במקומם. וכאן כתוב הדין שכתבתי מקודם שמותר לקחת מעות של חבירו שלא מדעתו ולתת אחרים במקומן כיוון שבמעות אין קפידא על גופן אלא רק על שווין], והשתא [וכעת] אי [אם] חייב להחזיר הן עצמן כשיתבע הגזבר אם כן לא קנאם השולחני בשלא הוציאם ולא מעל. כדאמר פרק השואל (לקמן צ"ט א') לא בקע בו לא מעל כיון שהמשאיל יכול לחזור בו. ואם כן מאי פריך כי לא הוציא נמי [גם. גם מעל הגזבר שהפקיד], אלא ודאי אפילו אם אותן המעות עדיין בעין אין צריך להחזיר הן עצמן.
ויש לומר דנקט שואל משום דנקט אונסין דכתיב בקרא גבי שואל, וגם לפי שמזכיר שומר חנם ושומר שכר".
התוספות סוברים כרש"י וכמו שביארתי שבמעות שאלה ממילא היא הלוואה. רק הוקשה להם למה נקט בסוגיא לשון שאלה, שאפשר לטעות ממנו שאם עדיין לא הוציא את המעות ותובע הבעלים חייב לתת לו מעות אלה דווקא ולא אחרות במקומן שכך דין שאלה בחפץ, ואילו האמת שבמעות אין הדין כך כיוון שהקפידא בהן אינה על גופן אלא רק על השווי ויכול לתת לו אחרות במקומן.
ועל זה תירצו שהיה נוח לו לנקוט שואל, אבל באמת הדין הוא דין הלוואה כי במעות שאלה ממילא היא הלוואה)
.
.
והא אבדו קתני?
כדרבה [בפרק הזהב (לקמן נ"ח א') גבי בני העיר ששלחו את שקליהן. רש"י] דאמר רבה נגנבו בלסטים מזויין, אבדו שטבעה ספינתו בים [אע"פ שנקרא אבדה הוא אונס שרק שואל חייב בו ולא שומר שכר].