אמרי נהרדעי דיקא נמי [דיקא נמי [מדוייק גם] דהאי דגדולים פטורין דוקא בניו נקט ולא אחרים. רש"י] דקתני: "או שמסרן לבנו ובתו הקטנים חייב". הא לבנו ולבתו הגדולים פטור, מכלל דלאחרים לא שנא גדולים ולא שנא קטנים חייב, דאם כן ליתני קטנים סתמא [דאם כן דלאחרים נמי גדולים פטור ליתני או שמסרן לקטנים סתמא. רש"י]. שמע מינה.
אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב. לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר חייב. מאי טעמא דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה [אתה נאמן לי בשבועה. רש"י: שלא פשע בה] האיך [ההוא] לא מהימן לי בשבועה. [האיך לא מהימן לי - ואני אומר שישנה בידו או אכלה או פשע בה. רש"י.
לפי פירוש אביי לעיל בדברי רבי יוחנן שטעמו משום שיכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היה קשה ממשנתנו כיצד לחכמים השואל משלם לשוכר ולא לבעלים, שהרי לא היתה לשוכר רשות לתת לשואל, והוצרך לפרש שמדובר בשנתן הבעלים רשות. אבל לפי פירוש רבא לא קשה כיוון שהשוכר נאמן בשבועה על הבעלים והוא נשבע שמתה באונס ושוב אין לבעלים תביעה על השואל ולא אכפת לנו אם הוא מאמינו בשבועה או לא.
ריטב"א: "דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה. פירוש ולפום האי טעמא דרבא כל שיש עדים על הגניבה או שהיו שם בעלים פטור דהא ליכא שבועה, מה שאין כן לטעמו של ר' יוחנן דהוה נקיט משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, והלכתא כרבא"]
.
.
(לכאורה יש לעיין בדברי רבא, שלפירושו בדעת רבי יוחנן לא אומרים שהבעלים אינו נותן רשות שפקדונו יהא ביד אחר, ומאחר שמה שהשומר מסר לשומר השני נחשב שהוא ברשות בעלים, כיצד ייתכן לומר שהבעלים לא מאמין לשבועתו. הרי מהלכות שבועות שכל אדם נאמן לשבועה כל זמן שלא הוחזק חשוד, ואם הבעלים מסכים מן הסתם שיתן לשומר אחר למה לא נאמר שנכלל בהסכמה זו שמאמין לו בשבועה שהרי כל אדם בסתם נאמן בשבועה.
וגם צריך ביאור שהרי אנו אומרים שמן הסתם הבעלים מסכים שהשומר ימסור לשומר אחר, ואם הבעלים לא מאמין לשבועתו של השומר השני הרי הסכים שיקבל את הבהמה אע"פ שלא מאמין לו לעניין שבועה, ואם כן יהא הדין שנפטר מהשבועה ואינו משלם ממון, שהרי הוא רוצה להישבע ולהיפטר ואם הבעלים אינו חפץ בשבועתו למה משום כך הוא צריך לשלם.
עיין לעיל ב' ב' שכתבתי ששבועה אינה בירור שמטילים הבית דין כדי לברר את האמת, אלא התורה חידשה ששבועת השומרים היא בתורת תשלום של השומר לבעלים, ובאה מכח תביעת הבעלים שמגיעה לו שבועה מהשומר. ולכן המפקיד שתובע את השבועה הוא הבעלים לומר שבועתו של מי יש לה ערך בעיניו, ולמי שהוא בעצמו מסר הוא גילה דעתו שמאמין לשבועתו, אבל למי שלא הוא עצמו מסר לו יכול לומר שהוא לא ממאן שהלה ישמור על בהמתו רק שלשבועתו אין ערך בעיניו.
ועיין לעיל שם שכתבתי לדון האם השבועה היא במקום תשלום ממון, שבאמת כל מחוייב שבועה מעיקר הדין של חיובו הוא חייב ממון, ורק יכול להיפטר בשבועתה מהממון שהוא חייב, ומכאן נראה שלרבא כך הוא שחיוב השבועה הוא בעיקרו חיוב ממון, ואם כן כיוון שהבעלים לא מאמין לשבועתו ויש לו כח שלא להאמין, חוזר החיוב לעיקר הדין שחייב ממון ולכן משלם. וכתבתי רק לעורר לפום ריהטא וצריך עוד עיון בזה)
.
.
.
אתמר [נאמר] פשע בה [שלא נעל בפניה כראוי. רש"י] ויצאת לאגם ומתה כדרכה [ויצאת לאגם - מקום שאינה משתמרת שם אצל זאבים ולא אצל גנבים ומיהו לא אכלוה לא זאבים ולא גנבים.
ומתה - דהוי תחילתו בפשיעה שמא יטרפוה זאבים וסופו לא אבדה באותה פשיעה אלא בדבר שהוא אונס. רש"י], אביי משמיה דרבה אמר חייב. רבא משמיה דרבה אמר פטור.
אביי משמיה דרבה אמר חייב, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא [כל דיין שלא דן כמו דין זה] לאו דיינא הוא, לא מבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב, אלא אפילו למאן דאמר פטור, הכא [כאן] חייב. מאי טעמא דאמרינן הבלא דאגמא קטלה. [לא מיבעיא למאן דאמר - לקמן בפרקין (מ"ב א') גבי ההוא דאותיב זוזי דפקדון בצריפא דאורבני [בית קטן עגול שעושים ציידי עופות לארוב] דהויא פשיעותא לגבי נורא [אש] ונטירותא [ושמירה] לענין גנבי, ואיגנוב [ונגנבו], וגניבה לגבי שומר חנם אונס הוא [ושם יש מי שאומר שחייב כיוון שתחילתו בפשיעה וכל שכן כאן חייב].
אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב - דהתם ליכא [ששם אין] פשיעותא אלא לענין נורא אבל הכא איכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בבית לא מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה. רש"י.
גם לאביי אם לא היו באגם גנבים וזאבים והיה משומר לכל דבר מלבד הבל, היה מותר לשומר לתת לה לצאת לשם כיוון שהבל הוא חשש רחוק. שאם הוא סובר שהבל הוא כמו זאבים וגנבים אם כן היא מתה מחמת פשיעה כמו שאם נגנבה מהאגם ואין כאן שום צד אונס ולא שייך לומר על זה מתה כדרכה. אלא הוא מודה שההבל הוא אונס, ולכן אם היה באגם רק חשש הבל לא היה נחשב פשיעה להוציאה לשם, רק סובר שמכיוון שפשע ביציאתה לאגם והיציאה לאגם מיד גרמה לאונס שהמית אותה, חייב על תחילתו בפשיעה וסופו באונס כזה גם לדעת מי שפוטר תחילתו בפשיעה וסופו באונס בצריםא דאורבני. ששם האונס התחיל רק אחר כך כשבאו הגנבים, וכאן אונס ההבל התחיל מייד. ועיין בזה לקמן שכך כתבו התוספות, ועיין שם מה שביארתי בזה.
ובתוספות הרא"ש ביאר לשון רש"י לפי זה: "פירש רש"י ואיכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בביתו לא היתה מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה.
להכי אפקיה [לכך הוציאה] רש"י בלשון שמא, משום דלא חשיב ליה פושע גמור לענין הבל של אגם, דאם כן אמאי נקט "פשע בה ויצאת לאגם" דמשמע דמשום שיצאתה מעצמה והוי פשיעה לענין זאבים וגנבים, אפילו הוליכה בעצמו [לאגם] נמי [גם] ליחייב? אלא פושע גמור לא הוי, אלא שמתוך שפשע תחילה לענין זאבים וגנבים חייב כשמתה כדרכה אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור. וכו'"]
רבא משמיה דרבה אמר פטור, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא, לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור, אלא אפילו למאן דאמר חייב הכא פטור, מאי טעמא דאמרינן מלאך המות מה לי הכא [כאן] ומה לי התם. [מה לי הכא כו' - אבל התם [שם] גבי זוזי אם שמרם כהלכתם, דקיימא לן כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, לא נגנבו. ואע"ג דקיימא לן בצריפא דאורבני אין דרך גנבים לבקש שם מעות ואונס הוא מיהו על ידי שלא שמר כדין שמירתם אבדו אבל פרה זו אם היתה בבית נמי [גם] היתה מתה. רש"י.
רשב"א: "מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם ושואל דחייב במתה כדרכה משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה [העמידה] רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו, חוץ ממתה מחמת מלאכה דאמר ליה לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה"]
ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה [שאם חזרה לבית בעליה. לתוספות הכוונה לשומר, עיין לקמן מה שכתבתי בדבריהם] ומתה דפטור, מאי טעמא דהא הדרא לה וליכא למימר [ואין לומר] הבלא דאגמא קטלה.
ומודי רבא כל היכא [היכן] דאיגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי [בית] גנב דחייב [דאיגנבה גנב מאגם - שזהו דבר שהוא פשיעה אצל יציאתה לאגם אע"פ שסופה מתה בי גנב חייב ולא אמר אי הוה [אם היה] בבית שומר נמי הוה מתה. רש"י], מאי טעמא דאי שבקה [שאם הניחה] מלאך המות, בביתיה דגנבא הוה קיימא. [מאי טעמא - משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים, דאי נמי [שאם גם] שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא הלכך החיוב בא לו על שעת הגניבה. רש"י.
הגניבה היא משום פשיעתו ומשעה שהיא ברשות גנב כבר התחייב לבעלים אע"פ שלא מתה, ולכן גם אם מיתתה נחשבת אונס לגבי השומר כיון שלא באה מחמת פשיעתו, עדיין הוא חייב משום הגניבה לחוד]
אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, האי דאותביה [הקשה לו] ר' אבא בר ממל לרבי אמי, ושני ליה [ותירץ לו רבי אמי] בשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, ולימא ליה [ולומר לו. רבי אמי היה יכול לתרץ לו תירוץ יותר פשוט] מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם. [הא דאותביה ר' אבא - לעיל מהשוכר פרה והשאילה לאחר [שהשוכר פטור] לימא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר [ויתחייב השוכר לשלם לבעלים], ושני ליה בשנתנו לו הבעלים רשות [ולכן פטור], מאי דוחקיה לשנויי הכי [לתרץ כך], נימא ליה אם אירע בה אונס אחר דמצינו למימר [שיכולים אנו לומר] אם היתה בבית לא נאנסה היה חייב, אבל זו מתה כדרכה, מלאך המות נמי [גם] בבית שוכר קטיל לה [ולכן נאמר במשנה שפטור]. ומדלא שני ליה הכי [ומשלא תירץ לו כך] שמעינן למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב לא שנא אונס מלאך המות משאר אונסין. רש"י.
אבל על אביי עצמו לא קשה למה רבי אמי לא תירץ לרבי אבא בר ממל שפטור משום מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אע"פ שאם חזרה לבית השומר ושם מתה מודה אביי שפטור משום סברא זו כיון שאין לתלות בהבל האגם, שזהו דוקא כשחזרה לאותו בית עצמו, אבל בבית השואל יש לחשוש שיש בו הבל יותר מבית השוכר וזה כמו באגם שאין לפטור לאביי מכח מלאך המות מה לי הכא כו'. כך תירצו התוספות שהבאתי לקמן]
אמר ליה לדידכו [לשלכם] דמתניתו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר איכא לאותבה לההיא [יש להקשות את ההיא], לדידי דאמינא [שאני אומר] אנת מהימנת לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה ליכא לאותבה כלל [אין להקשותה כלל. רבא לעיל פירש בטעם רבי יוחנן שאמר ששומר שמסר לשומר חייב, לא כאביי משום שאומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אלא משום שאומר לו לא האמנתי לשומר השני בשבועה, ואז לא קשה כלל קושיית רבי אבא בר ממל ממשנתנו ואין צורך לתרצה כלל, לא כמו שתירץ רבי אמי, וגם לא לתרץ מלאך המוות מה לי כאן מה לי שם. רבי אבא בר ממל ורבי אמי בוודאי מפרשים בדעת רבי יוחנן כאביי, ורבא חולק עליהם בטעמו של רבי יוחנן. ואעפ"כ הקשה עליו אביי מדבריהם להוכיח שלא אומרים מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם, שאם היה רבא חולק עליהם גם בסברא זו היה זה דוחק יותר גדול.
רש"י: לדידכו - דאמריתו טעמא דשומר שמסר לשומר חייב משום אין רצוני, איכא לאותובה לההיא [יש להקשותה את ההיא] ומאי דניחא ליה לרבי אמי שני ליה [ומה שנוח לו לרבי אמי תירץ לו]. אנא לא סבירא לי לא אתקפתא ולא שינויא [אני איני סובר לא את הקושיא ולא את התירוץ], דלדידי דאמרי לעיל טעמא משום דלא מהימן ליה [שלא נאמן לו] בשבועה, ליכא לאותובה כלל [אין להקשותה כלל], שהרי שוכר עצמו נשבע לו כדתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה [ואת השוכר עצמו האמין בעל הבית בשבועה, ולכן אין קושיא מהמשנה על רבי יוחנן לפירוש רבא]]
.
.
(תוספות לעיל עמוד א':
"אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. אין לפרש דטעמא דחייב לרבי יוחנן אליבא דאביי משום דשינה מדעת המפקיד ולכך יתחייב בכל האונסין אפילו באונסין שהיו ראוין לבא ברשות שומר הראשון [לפי פירוש זה כיוון שיש אמדן דעת שהבעלים אינו מסכים למסור לשום שומר מלבד זה שמסר לו בפירוש, אם כן מיד עם כניסתה לרשות שומר שני דינה כגזולה, ועל זה לחוד שנכנסה לרשות שומר שני כבר התחייב השומר הראשון לשלם, וכל שאינו יכול להחזירה בעין חייב על כל אונס שלא יהיה וגם אם האונס היה קורה בלי שהיה מוסר לשומר השני וכגון שמתה מעצמה על ידי מלאך המות. וגם למי שסובר ששומר ששינה מדעת בעלים לא נחשב גזלן זה רק אם היא עדיין ברשות השומר, אבל אם הוציאה לרשות אחר מידי נחשבת אבודה מהבעלים כמו בגזולה (כך ביאר הרמב"ן כאן)], דאם כן מאי פריך אביי לרבא לקמן לימא ליה ר' אמי לר' אבא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם כו', והלא כיון דשינה מדעת בעל הפרה הוא חייב אפילו באונסין שהיו באין אפילו אם היתה ברשותו [כיון שדינה כגזולה], לכך הוצרך לתרץ שהשאיל מדעת בעלים.
אלא יש לומר דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה, וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה, כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלות דהבלא דאותו בית קטלה ושמא אם היתה בבית שומר הראשון לא היתה מתה שבריא בית אחד יותר מאחר והוי כפשע בה ויצאה לאגם שהוא מרעה שמן וטוב ומתה דחייב לאביי דאמר דהבלא דאגמא קטלה. [לפי פירוש זה אמדן דעת הבעלים שאומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אין הכוונה שאינו מרשה כלל שיהא הפקדון ברשות אחר, שהרי הרשה לתיתו ביד שומר זה וכמו כן מרשה שיהא ביד שומר אחר. רק הביאור שהבעלים אומר שאינו סומך על שמירתו של האחר ובעיניו כל שהוא ביד האחר כאילו אין הבהמה שמורה כראוי והוי פשיעה, ולכן אם מסר לאחר אין חיובו מטעם שברשות האחר היא כמו ברשות גזלן, אלא חייב רק משום שאין זו שמירה. ואז אם מתה שלא מחמת חסרון השמירה אלא מחמת מלאך המות שהיה יכול להרגה גם אם היתה משתמרת יהיה פטור לפי סברת רבא שאומר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ולא סובר שתולים שמא ההבל שבבית השומר השני הרגה ואם היתה נשארת בבית הראשון לא היתה מתה.
ודברי התוספות קצת דחוקים, כיוון ששמענו רק חילוק בין בית שאין בו הבל להבל של אגם, ולקמן באויר של הר, ולא שמענו חילוק בין הבל של בית זה להבל של בית אחר. ולכן הקשה הרשב"א על פירוש התוספות שאם אין אנו מחלקים בין הבל של בית זה להבל של בית אחר יקשה גם על אביי למה לא תירץ רבי אמי שהשואל פטור משום מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ופירש שם בדרך אחרת יעויין שם.
נאמר בגמרא "ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה ומתה דפטור מאי טעמא דהא הדרא לה וליכא למימר הבלא דאגמא קטלה". הלשון "מרה" פירושו בעליה, ולפי זה כתב המאירי: "ומודה אביי שאם חזרה מן האגם לבית הבעלים או לבית השומר בבריאותה בלא שום חולי הנכר לנו ומתה שפטור" (מה שהחזירה לבית בעלים היינו שלא מדעת בעלים ולכן אינו נחשב שהשיב את הבהמה וכבר אינו בדין שומר). לפי זה אי אפשר לפרש כהתוספות, שלפירושם יש לחשוש שמא בבית בעלים יש יותר הבל מבבית השומר ויתחייב, ושמא גם משום כך דחה הרשב"א את פירושם. והתוספות צריכים לדחוק קצת ש"מרה" הכוונה דווקא לשומר ולא לבעלים]
וכן לרב אם מסרה לחרש שוטה וקטן [שאינם בני דעת, ורב פטר משום שמסרה לבן דעת] ומתה ברשותן חייב מהאי טעמא. [אם מתה ברשותן מעצמה, לאביי חייב משום שתולים שמא ההבל שאצלם הרג אותה ואם לא היה מוסר להם לא היתה מתה. ולרבא פטור שאומרים שאע"פ שפשע במסירה למי שאינו בן דעת מכל מקום מלאך המות מה לי התם מה לי הכא]
והיכא שלא פשע בה כגון לרב כשמסרה לבן דעת או שנעל בפניה כראוי ויצאה לאגם, או שהוליכה בעצמו לאגם ומתה שם, פטור [לכל הדעות, כיוון שהוא אונס].
אבל אם נעל בפניה שלא כראוי אע"פ שפשע, אם מתה שם [בתוך אותה חצר, ולא יצאה] פטור [לכל הדעות], כיון דאפילו נעל בפניה כראוי היתה מתה שם [וכאן אין את סברת אביי שתולים שמא הפשיעה גרמה למיתתה כיוון שאולי ההבל שבאגם או שבבית השומר השני הרג אותה. שהרי נשארה בחצר השומר הראשון והפשיעה לא עשתה שיהא הבל אחר ממה שהיה לפני הפשיעה].
ואפילו למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, היינו דוקא כמו צריפא דאורבני דאפשר אם לא פשע מתחילה [והיה טומן את המעות בקרקע מפני האש] לא היה נארע אונס של גניבה [אבל כאן אם לא נעל כראוי ומתה בתוך החצר מעצמה, בוודאי האונס היה נארע בין אם היה נועל כראוי ובין לא היה נועל כראוי, ופטור לכל הדעות].
וכן מוכח פרק האומנין (לקמן ע"ח א'. ושם דיבור המתחיל "הוחמה"), דתנן: "השוכר את הפרה להוליכה בהר והוליכה בבקעה והוחלקה פטור [כיון שלעניין החלקה שייך יותר החלקה בהר, ואם נתן לו רשות להר כל שכן לבקעה], הוחמה חייב [כיון שבקעה חמה יותר מהר, ולא נתן לו רשות לחום כל כך והוא משנה מדעת הבעלים]". והשתא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, כי נמי הוחלקה [בבקעה] אמאי פטור, הלא תחילתה בפשיעה לענין הוחמה וסופה באונס לענין הוחלקה, אלא משום דאפילו הוליכה בהר כל שכן דהוחלקה [וכיוון שאין צד לומר שלולא הפשיעה לא היה בא האונס לכל הדעות פטור].
לכך פריך (לקמן) [התוספות הם לעיל עמוד א' ולכן כתבו לקמן, והכוונה לסוגייתנו כאן] אביי לרבא שפיר [כיוון שלפי אביי אין טעמו של רבי יוחנן משום שאצל השומר השני נחשבת כגזולה אלא משום שנחשב כפשיעה, הקשה לרבא שאם נאמר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם אונס זה אינו מחמת הפשיעה ויהיה פטור ואין צורך במה שהעמיד רבי אמי שנתנו הבעלים רשות].
ואפילו למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, הכא כשמסר לשומר אחר חייב [לאביי], דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים, אבל הכא אגלאי מילתא [נגלה הדבר] שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו, דמיד שבאת שם התחיל החולי. וכן קאמר אביי (לקמן) דאפילו למאן דאמר פטור הכא [כאן] חייב. [בצריפא דאורבני אסור לשומר להניח שם את המעות אע"פ שנחשב שם משומר מגנבים שמא ישרפו ולכן צריך לטמנן בקרקע. אם הגנבים היו שם מתחילה, אם כן במעשה ההנחה בצריפא דאורבני שהוא מעשה פשיעה, עכשיו בעצם הנחת פשיעה זו הוא עושה שהמעות ייפסדו, ובאופן זה לכל הדעות חייב. ורק אם בהנחה בצריפא דאורבני לא היו שם גנבים, אם כן בהנחה עצמה הוא רק פושע לעניין אש אבל לא עושה בעצם מעשה ההנחה שם שייפסדו המעות, ומה שנתחדש הפסד אחרי שהניח שם מחמת שאחר כך באו גנבים, על זה פטור לדעה זו משום שלגבי גנבים נחשב משומר וההפסד שאירע אחר כך שלא מעצם מעשה הנחתו שם, נחשב אונס. וכאן ההבל כבר הוא שם מתחילה ומייד כשנותן בפשיעה לשומר השני הנתינה עצמה היא מעשה הפסד על הבהמה ולכן חייב כיוון שהנתינה היא פשיעה ואע"פ שההבל מצד עצמו נחשב אונס]".
.
.
.
התוספות כתבו שאם פשע ולא נעל את הדלת, ואחר כך לא יצאה אלא מתה בתוך החצר של השומר הראשון מחמת מלאך המות, לכל הדעות פטור. לכאורה היה אפשר לומר שפשיעה לחוד היא כבר סיבה לחייב את השומר לשלם, ומייד כשלא נעל כראוי כבר הוא חייב בתשלומין, רק שאם לא יצאה ולא מתה הוא משלם את חובו בכך שמחזיר את הפרה. ואם מתה באונס בתוך החצר יהיה חייב לשלם דמיה. ומהתוספות מוכח שלא אומרים כך, וכן מוכח מהסוגיא שנאמר שאם חזרה לבית ומתה שם ואי אפשר לומר שמתה מחמת ההבל מודה אביי שפטור אע"פ שפשע.
ונראה שהטעם בזה הוא שהנה בבא קמא ד' ב' נאמר ששומר הוא בכלל י"ג אבות נזיקין, ונראה שהכוונה שבשומר הפשיעה בשמירה נחשבת כמעשה הפסד על ממונם של הבעלים וחייב משום שעשה מעשה הפסד על ממונם של הבעלים. אם פשע שלא נעל כראוי והבהמה לא יצאה אלא מתה בתוך החצר מעצמה, אי אפשר לראות בפשיעה כמעשה מזיק על ממון הבעלים, שאין ההפסד בתולדה מהפשיעה כלל, ומעשה לא יכול להחשב מעשה מזיק אם לא נגרם מחמתו הפסד.
והמחלוקת בין אביי לרבא אם אומרים מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם, הנה במקום שאין לתלות בשינוי ההבל וכגון שחזרה לאותה החצר מודה אביי שפטור מטעם זה, ואינו חולק על עיקר הסברא. אלא אביי סובר שכיוון שהשומר גופו משועבד בקניין כמו פועל לשמור ולא לפשוע, והפקיע שעבוד זה במה שפשע, מעתה יכול הבעלים לגלגל עליו כל צד רחוק שבעולם שמא פשיעתו גרמה לנזק ולחייבו. ורבא סובר שאעפ"כ רק בדבר המסתבר יכול הבעלים לטעון שהפשיעה גרמה לנזק.
בביאור המחלוקת אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, אפשר לפום ריהטא שגם זה תלוי במה שהפשיעה צריכה להחשב כמעשה היזק על הפרה, שמי שפוטר סובר שכיוון שעצם ההפסד נגרם מדבר שהוא אונס, וכגון שנגנבה מצריפא דאורבני ולגבי גניבה נחשב ששם הוא משתמר ורק לגבי אש הוא פשיעה, לכן אין מעשה הפשיעה יכול להחשב כמעשה היזק על ממון הבעלים, ומי שמחייב סובר שהרי לכל הדעות שומר אין דינו כמו מזיק בעלמא שלא התחייב בשמירה שחייב רק על מעשה היזק גמור בידיים ולא על גרמא, אלא שומר מחמת שהתחייב בשמירה לכן גם אם לא עשה מעשה היזק גמור בידיים אלא רק שמחמת פשיעתו נגרם ההיזק עדיין נחשב שהוא הזיק את ממון הבעלים, ואם כן אפילו שההיזק עצמו אירע על ידי אונס, במקום שאפשר שללא הפשיעה לא היה קורה האונס, וכגון צריפא דאורבני שאע"פ שנחשב שמור מגנבים עדיין ייתכן שאם היו טמונים בקרקע לא היו נגנבים, הרי עדיין אפשר לראות שמכיוון שסוף סוף הפשיעה גרמה בגרם רחוק לנזק השומר נחשב כמזיק.
ויש ארבע מדרגות עד כמה שייך המזיק לנזק שאירע, האחת מזיק בידיים ממש שהמזיק שייך לגמרי להיזק שאירע ולכן חייב על זה כל אדם גם אם לא קיבל שמירה. השנייה גרמא שמחמת פשיעתו ניזוק והוא לא הזיק בידיים, וזה חייב שומר ולא כל אדם, ששומר שייך לנזק לגמרי כיוון שקיבל שמירה והיה מוטל עליו למנוע את הנזק נחשב כאילו הוא זה שעשה את הנזק בעצמו, וכל אדם פטור כיון שלא עשה בעצמו בידים ממש. ויש עוד גרמא במדרגה יותר רחוקה שאפשר שמחמת פשיעתו נגרם האונס ומתה מהאונס. ויש עוד מדרגה שהוא פשע והיא מתה באונס באופן שבוודאי האונס היה קורה גם לולא הפשיעה וכגון שלא נעל כראוי ומתה בתוך החצר מעצמה. ובזה לכל הדעות פטור שאי אפשר כלל לראות בשומר מזיק על הממון. ובגרמא של פשיעה שאפשר שאירעה מחמת האונס חולקים האם חייב כמו שחייב על פשיעה שגם היא אינה אלא גרמא, או שפטור כיוון שהיא גרמא רחוקה יותר מממתה מחמת פשיעה ונחשב כמו מתה באונס שלא היה מחמת הפשיעה.
מה שהיום מקובל שיש ביטוח על חפץ, שאם יאבד חברת הביטוח תשלם דמיו, לפי זה מבואר שאינו דומה כלל לעניין שומר. ששם אין דעתם שחברת הביטוח תשמור על החפץ, אלא הוא קונה חיוב על סך ממון מסויים, ויש תנאי בחיוב שאם ייגנב ממונו התקיים התנאי ואז זוכה במה שקנה בתנאי. ולכן שם הסכום הוא רק לפי מה שקנה מהם ואינו תלוי בשומת החפץ האבוד כל שלא התנו בפירוש שתלוי בשומה. וצריך לשלם להם תמורת הזכות לקבל את הסכום אם יתקיים התנאי שתהיה גניבה, ולא שייך בזה שיתחייבו לו בחינם כמו שומר חינם שזה נתינת מתנת ממון גמורה.
אבל שומר אינו הסכם כזה, שהשומר רק מתחייב לשמור, ולכן שייך שישתעבד להיות שומר חינם שאין זה מתנת ממון. רק אחרי שהתחייב לשמור מעתה כל היזק שנגרם מחמת מעשה פשיעה שלו נחשבת הפשיעה לגביו כאילו הוא הזיק בידיים, ולכן הוא מאבות נזיקין. ובחברת ביטוח לא שייך שייחשבו מאבות נזיקין, שאין זה אלא מקח וממכר בעלמא, והם לא צריכים לשמור ואין כאן צד מזיק כלל.
ועיין בהערה בתחתית העמוד עוד ביאור היטב בע"ה בסברת אביי למה תולים שמא מתה מחמת ההבל שבאגם).
.
.
מתיב רמי בר חמא: "העלה לראשי צוקין ונפלה אין זה אונס וחייב". [העלה לראשי צוקין - שומר שהעלה לראשי הרים חדים ומשופעים ונפלה. אין זה אונס - אלא פשיעה דדרכה ליפול. רש"י]
הא מתה כדרכה הרי זה אונס ופטור [הא מתה כדרכה - בראש הצוק. פטור - דהוי סופו באונס. רש"י], ואמאי [ולמה], לימא ליה [לומר לו] אוירא דהר קטלה [אוירא - צינה. רש"י], אי נמי [אם גם] אובצנא דהר קטלה. [אובצנא - עייפות טורח המעלה. רש"י]
הכא [כאן] במאי עסקינן שהעלה למרעה שמן וטוב. [למרעה שמן וטוב - דדרך הרועים להעלות שם בהמות לרעות. רש"י.
תוספות: "שהעלה למרעה שמן וטוב. דהשתא [שעכשיו] לא הוי פשיעה בהעלאה". וכמו שנתבאר לעיל שמצד שהאויר הורג אותה זה לחוד לא נחשב פשיעה כיוון שהוא צד רחוק, וחייב רק משום שהיתה פשיעה מצד שמא תיפול ואז חייב גם על אונס האויר כיוון שאינו יכול להיפטר בטענה שמלאך המוות היה הורג אותה גם למטה, כיון שלמטה אין צינה. ואם העלה אותה למקום מרעה שמן וטוב ולא למקום צוקים אין פשיעה מצד שמא תיפול]
אי הכי נפלה נמי [אם כך נפלה גם. ייחשב אונס]?
שהיה לו לתוקפה ולא תקפה. [לתוקפה - להחזיק בה, שכן דרך הרועים. רש"י]
אי הכי אימא רישא [אמור את ההתחלה]: "עלתה [מאליה. רש"י] לראשי צוקין ונפלה הרי זה אונס", איבעי ליה למיתקפה [היה צריך לתקפה]?
לא צריכא שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה. [שתקפתו - על כרחו ועלתה ולא יכול להחזיק בה שחזקה היתה ממנו. רש"י]
.
.
.
- - -
.
.
.
הערה:
(בדין איני יודע אם פרעתיך חייב, ואיך דנים בו לגבי מזיק ושומר. ובדין נשתעבדו נכסיו של שואל משעת פשיעה אפילו מתה אחרי שמת השואל, ובדין זורק חץ ומת לפני שהחץ שבר את החפץ ובספק אם לבסוף שבר החץ את החפץ אם נשתעבדו נכסיו משעת הזריקה. ובביאור דעת אביי למה תולים שמא הבל האגם קטלה אע"פ שהוא צד רחוק).
.
.
בבא קמא קי"ב א': "אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה. מתה אין חייבין באונסיה. כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול. הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם".
וכתב על זה הנימוקי יוסף בבא קמא על דף ל"ט א' מדפי הרי"ף:
מתה. אין חייבין באונסיה דהא לא קבילו עלייהו נטירותא [שמירה] דהם לא שאלו ולא מידי [ולא מאומה]. וכו'.
אחריות נכסים. דהיינו קרקע.
חייבין. לשלם לגמרי פרעון שלם ולא בזול, ואף על גב דהם לא קבלו עליהם אונסים, וגם לא רמיא [מוטל] חיוב אונסים אשואל משעת שאלה אלא דוקא בשעה שתאנס וההיא שעתא לאו נכסי דשואל נינהו [הם], דמשום הכי ברישא פטורין, אם כן מה לי הניח אחריות נכסים מה לי לא הניח [לא אומרים שהקרקעות של אביהם השתעבדו למשאיל כבר מחיי האב על התנאי שתמות הבהמה ולכן ירשו קרקע שהיא כבר משועבדת לכל דמי הבהמה, כיון שהדין הוא ששואל נכסיו משתעבדים רק משעה שמתה הבהמה שרק אז מתחייב בתשלומיה ולפני כן היתה של הבעלים והיה חייב להחזיר לו את בהמתו ולא היה חייב לו ממון. והם ירשו את הקרקע בלי שעבוד עליה, וכשמתה כבר היתה הקרקע שלהם, וכיוון שאין עליהם חיוב שואל שהם לא שאלו מהבעלים מאומה, מקשה הנימוקי יוסף למה אם הניח אביהם קרקע לא נאמר שיתחייבו רק דמי בשר בזול כמו כשלא ירשו קרקעות כלל].
ויש לומר דטבחוה פשיעה היא, ואף על פי דהך פשיעה אתי לבסוף [הפשיעה היא אחרי שמת האב על ידי היתומים שאין עליהם חיובי שומר ואין הפשיעה מחייבת אותם] מכל מקום אבוהון הוא דעבד לה בחייו דלא אודעינהו דשאולה היא ואשתעבוד נכסיו בחייו [הנימוקי יוסף מחדש שאת הפשיעה המחייבת עשה האב בחייו במה שלא הודיע להם שהפרה שאולה, והוא יש עליו חיובי שומר. וזה חידוש גדול שמתחייב תשלומין על פשיעה וכבר חל שעבוד נכסים, עוד לפני שהפרה מתה, שבפשטות מיתת הפרה מחייבת אותו] וכן הסכימו המפרשים ז"ל.
וכן כתב הרא"ה ז"ל דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל עלה. ונפקא מינא לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה [שבזה פטור שואל] אם לאו, דכיון דקיימא לן שאינו חייב עליה עד שעת אונסין הרי הוא פטור שהרי זה כאומר [לקמן דף קי"ח א] איני יודע אם הלויתני אם לאו [שפטור כיוון שהמוציא מחבירו עליו הראיה ובספק אם חייב אינו משלם]. אבל השואל את החמור לרכוב עליה [הוא עצמו] ונתנה לשלוחו [בלא רשות הבעלים] והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב, שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו, שהרי [גיטין דף כט א] אין השואל רשאי להשאיל, והוא מתחייב משעת פשיעה, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו שהוא חייב [כיוון שהוא ודאי חייב וספק אם פרע, מספק חייב לפרוע עד שיביא ראיה שפרע] עכ"ל".
ונראה בהבנת הנימוקי יוסף, שהנה אם אדם זרק חץ על חפץ של חבירו וקדם אחר ושבר את החפץ לפני שהחץ שבר אותו, הזורק את החץ פטור ומי שקדם ושברו חייב. ומוכח שאינו מתחייב על הזריקה לחוד אלא מתחייב רק אם הזריקה לבסוף שברה את החפץ וזה פשוט. אבל אם זרק את החץ ומת לפני שהחץ הגיע לחפץ, ואחרי מותו החץ הגיע לחפץ ושבר אותו, אז אומרים שנכסי הזורק השתעבדו לחוב תשלומי דמי הנזק עוד מחייו משעה שזרק את החץ, והניזק גובה מהם. עיין בכל זה במה שכתבתי בבא קמא י"ז ב'.
והטעם בזה הוא שהמעשה שהוא סיבת חיוב המזיק בתשלומים הוא מעשה זריקת החץ, והמעשה המחייב נשלם מייד כשיצא החץ מתחת ידו, אבל בשעה שנשלם מעשה זריקת החץ המחייב כשהוא יוצא מתחת ידו, עדיין איננו יודעים אם זה מעשה מזיק או לא. והאו נדון לפי מה שנולד ממנו אחר כך, אם לבסוף נולד ממנו שפגע בחפץ ושברו, מכח זה הוא מקבל שם מעשה מזיק, וכעת אנו יודעים שמייד כשיצא החץ מידו הוא השלים עשיית מעשה מזיק, ואחרי שאנו יודעים זאת, אנו אומרים שכעת אנו יודעים שכבר מאותה שעה שעשה את הזריקה שהיא הסיבה המחייבת אותו, כבר חל חיוב תשלומי הממון, ואז היה עוד חי, וכעת אנו יודעים שנשתעבדו נכסיו מאותה שעה. ואם לבסוף נודע שבא אחר וקדם ושברו, ונתגלה כעת שמעשה זריקת החץ שהיה מקודם אינו מעשה מזיק כלל, אז ודאי אין שום חיוב על הזורק את החץ שהרי לא עשה מעשה מזיק כלל. כל זה נתבאר בנימוקי יוסף על בבא קמא י"ז ב'.
ובנימוקי יוסף על בבא קמא קי"ב א' כתב אותו ביאור גם על שומר. וזה כמו שביארתי מקודם שגם שומר חיובו הוא כמו של מזיק. שהאב בחייו עשה פשיעה על הבהמה במה שלא אמר לבניו שהיא שאולה. ופשיעת השומר על החפץ הוא כמו זריקת חץ על חפץ של חבירו, שזה הסיבה של חיוב התשלומין, ולכן אם אחר כך התגלה שהפשיעה הזו הולידה את אבדן החפץ חיוב התשלומין הוא כבר משעת הפשיעה. ואם לבסוף החפץ לא נאבד מחמת הפשיעה הרי למדנו שהפשיעה לא היתה מעשה מזיק כלל ואין עליה שום חיוב. שזה וודאי שפשיעה לחוד בלי שהיא נחשבת מעשה מזיק אינה סיבה לחיוב תשלומים וכמו שביארתי לעיל שחיוב שומר הוא לא מכח תנאי ממון כלפי הבעלים אלא מטעם מזיק.
ומכח זה אומר הנימוקי יוסף בשם הרא"ה חילוק, שאם שאל חמור וקיבל רשות למסרו לאחר, ואחר כך מת אצל האחר וספק אם מת מחמת מלאכה (שאז שואל פטור), מספק לא משלם, שיש ספק אם בכלל התחייב לו מאומה.
אבל אם לא קיבל רשות למסרו לאחר ומסר אותו בלי רשות, המסירה לאחר נחשבת פשיעה, ובשעת המסירה לאחר הוא כעת שלח חץ על החמור אע"פ שעדיין החץ לא פגע בו. ואחר כך החמור מת ויש ספק אם מת מחמת הפשיעה או שמת בפטור. וזה כמו שזרק חץ על חפץ של חבירו, ואחר כך נשבר החפץ ויש ספק אם החץ שבר אותו או שדבר אחר שבר אותו. באופן כזה אומר הנימוקי יוסף בשם הרא"ה שמספק הזורק את החץ ישלם, וכן הפושע שמסר את החמור בלי רשות ישלם. והטעם בזה שהוא ודאי עשה מעשה שהוא הסיבה לחייבו בתשלומין, היינו זריקת החץ, וזה דומה לוודאי לווה שבוודאי יש את הסיבה המחייבת, וספק אם פרע שמספק חייב לפרוע, וכמו כן כאן חייב לשלם מספק.
בהוריש להם אביהם בהמה שאולה, ודאי יש לומר כהנימוקי יוסף שזה כמו שבחייו זרק חץ כיוון שפשע בה מחייו שלא אמר שהיא שאולה, והחץ שבר את החפץ לאחר מותו, ובזה הדין לכולי עלמא ששעבוד הנכסים חל עליו למפרע מחיים משעת זריקת החץ או הפשיעה.
אבל לגבי ספק לכאורה היה מקום לחלק שמה שחידש בשם הרא"ה לגבי חמור שספק אם מת מחמת מלאכה זה דווקא בשואל ולא שייך בזורק חץ שישלם מספק אם נשבר מחמת חיצו, שבהלוואה בוודאי היה חיוב תשלומין, שגם על הצד שפרע אחר כך מכל מקום בוודאי היה כאן חיוב לפני הפרעון, וכיוון שהחיוב הוא ודאי לגמרי משלם במקום שיש ספק על הפרעון. אבל בחץ אם לבסוף החץ לא הוא ששבר את החפץ נתגלה למפרע שהזריקה לא היתה מעשה מזיק כלל ולא היתה סיבה לחיוב תשלומין כלל, ואם כן יש ספק על עיקר החיוב אם בכלל נתחייב משום מזיק ובזה לא משלם מספק.
ובחמור יש לעיין, שאם נאמר שבמתה מחמת מלאכה אין בכלל חיוב שואל אז זה דומה לזרק חץ, שעל הצד שמתה מחמת מלאכה אין חיוב כלל ויש ספק על עיקר החיוב ולא ישלם מספק. ונצטרך לומר שהרא"ה סובר שגם במתה מחמת מלאכה נחשב שיש כאן חיוב שואל, רק יש סיבה לפטור וכיוון שיש כאן בודאי חיוב וספק אם יש פטור משלם.
אבל אי אפשר לומר כן, שהנה במתה מחמת מלאכה כתב השיטה מקובצת בבא מציעא צ"ו ב':
"וזה לשון הריטב"א: ואם תאמר מה טעם הוא זה לפטרו [במתה מחמת מלאכה, משום שלא השאיל לו כדי להעמידה בכילה אלא כדי לעבוד בה כדברי הגמרא], לימא ליה [לומר לו המשאיל לשואל] איברא [אכן] דלאו לאוקמה בכילתא שאלתיה, ומיהו לפי שאתה משתמש בה וכל הנאה שלך קבלת עליך אחריותה השתא, ומה אחריות דלא אתא מחמתך אלא דמלאך המות קטלה דיכלת למימר מה לי הכא מה לי התם קבלת עליך אחריות, פסידא דאתי מחמת תשמישך לא כל שכן. [הגמרא נתנה טעם שבמתה מחמת מלאכה פטור השואל אע"פ שעל כל אונסין חייב, שיכול לומר למשאיל לא השאלת לי כדי להעמידה בכילה אלא כדי לעבוד בה. ומקשה הריטב"א כיון שחייב גם על אונס שלא בא מחמתו כלל וכגון מתה מעצמה מחמת מלאך המות, אם כן אע"פ שמה שעבד בה אינו פשיעה כלל כיון שהיתה לו רשות לעבוד בה ואין המיתה מחמתו כלל, עדיין יתחייב כמו אם מתה מחמת מלאך המוות שאינו מחמתו כלל]
ותירץ רבינו הגדול הרמב"ן דשואל קביל עליו אחריות כל אונסין דלא אתו מחמת פשיעה דמשאיל, אבל לא מה דאתי מחמת פשיעה דמשאיל, והכא משאיל פשע בה דמידע ידע דלמלאכה בעי לה ולאו לאוקמה בכילתא. והוה ליה לעיוני אם היא בת מלאכה אם לאו, וכיון דלא עיין ואושלה איהו דאפסיד אנפשיה.
והשתא דאתינן להכי דוקא שלא הכביד שואל במלאכתה אבל אם הכביד במלאכתה חייב השואל. וכן אם חלתה אחר שאלה ועשה בה מלאכה ומתה חייב לאפוקי אם היתה חולה בשעת שאלה. וכו'.
אבל הרשב"א כתב וזה לשונו: נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא [המשאיל לא שם את סך הממון שתפחת מחמת כחש מלאכה לחייב את השואל בממון זה, והרי שמחל לו על מה שפיחתה מחמת מלאכה], וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא".
ואלה שתי השיטות העיקריות בראשונים [אפשר שלתוספות רי"ד שם יש שיטה אחרת בטעם הפטור של מתה מחמת מלאכה, אבל הראשונים לא קיבלו את דבריו]. ולפי שתיהן על הצד שמתה מחמת המלאכה אין כאן חיוב שואל כלל, לפי הרמב"ן משום שזו פשיעת הבעלים שקדמה לפשיעת השואל, וכאילו הבעלים זרק בה חץ ואחר כך השואל זרק, וחיצו של הבעלים קדם והרגה ואין כאן חיוב על השואל כלל, ולפי הרשב"א משום שמתחילה מחל המשאיל שלא לחייב את השואל על זה, והמחילה היתה בשעת המסירה הראשונה והוא מחל לו מתחילה שלא יתחיל להתחדש עליו חיוב על הכחש והמיתה שמחמת המלאכה, ולא היה כאן חיוב שהיה קיים ואחר כך נמחל אלא מתחילה לא נתחייב בזה כלל.
ואם כן על הצד שהחמור מת מחמת מלאכה לפי צד זה אין על השואל שום חיוב כלל ועיקר ולא היה עליו מעולם, ואפילו שפשע בוודאי במסירה לשליח בלא רשות, מכל מקום אם נמצא שמת מחמת מלאכה הרי זה כאילו הבעלים בא והרג אותו ונתגלה למפרע שהפשיעה לא היתה מעשה מזיק על החמור כמו שאם בוודאי זרק חץ על חפץ וקדם אחר ושברו נתגלה עכשיו שזריקת החץ אינה מעשה מזיק כלל ומעולם לא היה מעשה מזיק. וזה דומה לאיני יודע אם לויתי שמספק לא משלם כיוון שיש ספק על עיקר החיוב, ואין זה דומה לודאי לויתי ואיני יודע אם פרעתי שהחיוב הוא בוודאי ויש ספק רק אם אחרי שחל החיוב הוא פקע. וקשה על הרא"ה למה מחייב מספק בחמור שמסר שלא ברשות.
ולכן נראה שבאמת סברת הנימוקי יוסף היא סברא מחודשת אחרת, שהוא באמת סובר שגם בזרק חץ על חפץ ואחר כך יש ספק אם החץ שבר או בא אחר ושברו, הזורק משלם מספק. ואע"פ שאין זה דומה ממש לודאי לויתי ואיני יודע אם פרעתי, שכאן על הצד שהאחר קדם ושברו נמצא שלא היתה הזריקה מעשה מזיק מעולם ואין כאן ודאי חיוב, מכל מקום הנימוקי יוסף למד מאיני יודע אם פרעתי לחייב בזרק חץ וספק אם קדם אחר ושברו.
שבאמת גם בודאי לויתי ואיני יודע אם פרעתי, הרי הלווה הוא זה שמחזיק את המעות בידו, ולמעשה יש ספק אם פרע או לא ואם צריך לתת מעות שבידו למלווה או לא, ומדין המוציא מחבירו עליו הראיה מי שעכשיו מחזיק את המעות בידו הוא המוחזק. שהסברא של חזקת ממון היא שמי שכואב לו הוא שהולך לרופא (כמבואר בבא קמא מ"ו ב') ומי שכואב לו הוא המלווה התובע שכואב לו שהמעות אינן בידו ולכן עליו להביא ראיה.
ולא נראה שיש כאן דין אחר של אין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן אין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב, כיוון שבממון הדין של חזקת ממון שמי שכואב לו הוא שהולך לרופא בכל מקום הוא הסברא החזקה ביותר ומכרעת יותר מדינים אחרים ומכרעת אף כנגד דין ללכת אחר הרוב.
וצריך ביאור מעתה למה באומר איני יודע אם פרעתי חייב, שהרי הוא מחזיק את הממון בידו והוא המוחזק ויש ספק אולי פרע ועד שלא יביא המלווה ראיה שלא פרע לא יוכל לגבות ולהוציא ממון מספק מהמוחזק, ולא מסתבר שמה שהיה כאן ודאי התחייבות גורם שמהלווה נחשב המוחזק. שזה אינו יותר מחזקת מרא קמא [דהיינו שאם יש ספק ועכשיו הממון באגם ואינו ביד אחד מהם זוכה מי שידוע שהיה בוודאי מוחזק מקודם, כמבואר בבא מציעא ק' א'], שחזקת ממון של המוחזק עכשיו בידו גוברת על חזקת מרא קמא. ומה שהיה כאן חיוב בוודאי זה היה בעבר לפני שהתחדש הספק פרעון, ואינו עכשיו, שעכשיו יש ספק אם יש חיוב או שכבר נפרע, ולכן אין זה יותר מחזקת מרא קמא, ומי שבאמת כואב לו בוודאי הוא המלווה כיוון שהמעות אינן בידו ולכן עליו להביא ראיה.
ונראה שכמו בהרבה דינים גם כאן הדין נקבע על פי ציור הדבר, עיין בזה בחידושים סימן א', ובסוגיית שור שדחף לבור בבבא קמא נ"ג א', ושם בשור שדחף שור של חבירו לבור, נחשב שבעל השור הדוחף עשה רק חצי ממעשה המזיק כיון שבלי הבור לא היה ניזוק, וגם בעל הבור עשה רק חצי שבלי השור הדוחף לא היה ניזק, וכיוון שכל אחד עשה חצי ורק מצירוף מעשי שניהם ניזוק, הדין הוא שכל אחד משלם חצי. ורבי נתן מחייב את בעל הבור לשלם הכל, וטעמו ביארתי שם לפי לשון רש"י שמה שהשור עכשיו מוטל בתוך הבור זה ציור שעומד מולנו, ולפי הציור הזה הבור הוא סיבת מותו של השור, ומכח זה כל החיוב הוא רק על בעל הבור. שמה שיש ציור שעומד מולנו קובע את הדין יותר ממה שאנו יודעים שאירע ושבגללו נוצר הציור שאנו יודעים שהיה מעשה דחיפת השור וגם בעל השור הדוחף חייב חצי ורק מכח הדחיפה נעשה שעכשיו מוטל השור בתוך הבור. ושם בסימן א' הבאתי עוד כמה דוגמאות שהציור קובע יותר מהידיעה, ויש עוד הרבה דוגמאות שלא הבאתי.
וזה יסוד גדול בתורה, שדרשו אין צור כאלוהינו, אל תקרי צור אלא צייר, שהקב"ה הוא צייר והוא מדבר איתנו בשפת הציורים. ויש עולמות אצילות בריאה יצירה עשיה, והתורה היא עולם היצירה וכמו שאמרו במדרש בראשית רבה שהיא תכנית אדריכל של העולם, שהיא ציור העולם בעולם הצורות, ושם הדיבור הוא בשפת הציורים והציור קובע את הדין ולא הידיעה. ולכן עדות היא על פי הראיה ולא על פי הידיעה כמו שביארתי לעיל ב' א'.
ולפי זה יש לומר שהנימוקי יוסף הבין את הדין איני יודע אם פרעתי חייב, שהוא מוקשה כמו שנתבאר, שמעשה ההלוואה ראינו אותו בעדות בלי ספק [והודאת הלווה שלווה היא כמו עדות] והעדות מעמידה ציור שהממון הזה שייך למלווה, והדין נקבע על פי ציור זה בתורת ודאי וכמו שעדות ראיה קובעת דין בתורת ודאי אע"פ שאין בה ידיעה כמו שנתבאר לעיל ב' א', כיוון שאין לנו ציור שסותר לזה שהפרעון אינו ציור כיוון שאין עליו עדות שהוא רק ספק. ובידיעה אנו יודעים שעכשיו אין כאן ודאי חיוב אלא ספק חיוב כי מה שספק פרע לגבי עכשיו מעמיד את החיוב בספק, שאם החיוב פקע על ידי פרעון עכשיו יש ספק חיוב, אבל יש לנו ידיעה שאומרת שהחיוב הוא בספק, וכנגד זה יש ציור של ההלוואה שכיוון שהיא מעשה שהיה בודאי הוא ציור, מה שאין כן הספק פרעון אינו אלא ידיעה שיש ספק ולא ציור, ולכן ההלוואה קובעת את הדין בתורת ודאי וכמו עדות כיוון שהיא ציור שעומד ואינו נסתר משום ציור אחר.
וכיוון שמדובר רק בציור, אם כן זריקה ודאית של חץ על חפץ היא גם ציור של להיות חייב בתשלומי דמיו. ומה שאנו יודעים שיש ספק שמא לא החץ שבר את החפץ זה רק ידיעה ולא ציור כיוון שהוא ספק והעיניים אינן יכולות לראות דבר שעומד בספק, ומה שהן רואות יש לו דין ודאי וכמו עדות ומה שהוא ספק זה גופא אומר שאין זה ציור שרואים אלא רק ידיעה שאולי היה כך, ולכן גם בזורק חץ וספק אם שבר את החפץ הדין הוא שהזורק חייב לשלם עד שלא יביא ראיה שלא הוא שבר. ומה שיש אפשרות שמעשה הזריקה אינו מעשה מזיק כלל ומעולם לא התחייב זה רק ידיעה ואינו מפקיע מהציור. ולכן אין לחלק בין איני יודע אם פרעתי לבין זורק חץ וספק אם שבר, ודלא כמו שכתבתיט לעיל חלחלק בזה. ולכן גם לא קשה על הרא"ה שבספק אם מת החמור מחמת מלאכה חייב לשלם כיוון שהיתה כאן ודאי פשיעה.
ולפי זה אפשר לבאר את סברת אביי בסוגייתנו שאם לא נעל בפניה ויצאה לאגם ומתה שם באונס, כל שיש צד רחוק לתלות שמתה מחמת הבל האגם חייב. ואע"פ שמותר לשומר לקחת אותה לאגם כיוון שצד הנזק מההבל הוא רחוק אין זו פשיעה, מכל מקום בפשיעתו באותה שעה שהניחה בחצר שאינה נעולה כראוי, כבר אז זרק עליה את החץ, וכבר אז נשלם ועומד ציור המעשה מזיק המחייב אותו בתשלומין, ונקבע בתורת ודאי שיש כאן ציור שמחייבו בתשלומין. ומה שיש ידיעה שעל פי רוב אין ההבל ממית ומתה רק מכח מלאך המות ופטור, כל זמן שזה אינו ודאי גמור בתורת עדות שהיא גם ציור, ידיעה אינה מפקיעה מציור ולכן חייב לשלם מכח הפשיעה וכמו שכתב הרא"ה.
ולפי זה קשה למה רבא חלק על אביי בזה, ומתיישב לי בזה דברי הראב"ד הובא בשיטה מקובצת כאן: "רבא אמר פטור מלאך המות מה לי הכא וכו' סבירא ליה לרבא שאין האויר מזיק אלא לענין חליי הגוף אבל לענין מיתה לא מעלה ולא מוריד. אי נמי דרך הבהמות לרעות באגם ואין אוירו רע להם הראב"ד ז"ל". והיה לי קשה על הראב"ד למה נדחק לפרש שחולקים במציאות, שכלל הוא שמחלוקות החכמים אינן על המציאות מלבד מעט מקומות שאי אפשר לפרש מחלוקתם בעניין אחר, וכאן הרי נוח לפרש שרבא סובר שתולים רק בדבר המסתבר ולא בכל חשש רחוק, וזה ודאי שהבל הוא חשש רחוק כי גם לאביי מותר להוציאה לאגם ואין זה פשיעה כי אין צד ספק חשוב שמא תמות מההבל. והיה לי קשה למה הראב"ד לא רצה לפרש כך, אבל כעת יש לומר שהוא סובר כהרא"ה והנימוקי יוסף שאחרי שהועמד כאן ציור הפשיעה שמחייבו אז כל ידיעת ספק אינה מפקיעה מהציור עד שיהא בוודאי גמור כמו עדות להפקיע ממנו, וכיוון שיש צד בעולם שמתה מההבל אין כאן ודאי גמור להפקיע מהציור של הפשיעה, ולכן הוכרח לדחוק לפרש שרבא חולק על המציאות וסובר שאין ההבל יכול כלל להמית את הבהמה.
ועיין עוד בחידושי רבי עקיבא איגר כאן מה שדן בסוגייתנו מדברי הנימוקי יוסף על בבא קמא קי"ב א'. ומדבריו התעוררתי לכל משנ"ת כאן (מה שכתב שם ראשי תיבות א"ר, כוונתו אין רצוני, והיינו סברת אביי בדברי רבי יוחנן שחייב משום שאומר לו אין רצוני שתהא בהמתי ביד אחר.
ובבבא קמא קי"ב א' כתבתי עוד בעניין זה לפי לשון רש"י יעויין שם).
בשומר שמסר לשומר אחר ומתה אצל שומר שני באונס, אין צורך במה שנתבאר כדי לבאר דעת אביי שאינו יכול להיפטר בטענה שהיתה מתה גם אם לא היה מוסר אותה לשומר שני, כיוון ששמא ההבל אצל שומר שני גרם למיתתה. שזה יש לומר כמו שכתב בתוספות הרא"ש לעיל עמוד א': "דנעשה כאומר לו אם תמסור פקדוני ביד אחר תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות ולומר שלא היה בא לו אם היה בידך". שהרי מה שלפי אביי טעמו של רבי יוחנן בשומר שמסר לשומר שאומר לו אין רצוני שתהא בהמתי ביד אחר, פירשו התוספות שהבאתי לעיל שהוא לא משום שהבעלים אינו מרשה כלל שתיכנס לרשות שומר, אלא הוא מרשה שתהיה ביד אחר רק נעשה כאומר לו שהוא מחשיב את זה כפשיעה, ויש לומר שכך היה תנאו שיוכל לתלות בכל דבר רחוק.
אבל הרי אביי אמר כן לא רק בשומר שמסר לשומר אלא גם בפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה, ושם אי אפשר לבאר שתולים בצד רחוק של הבל משום תנאי של הבעלים, שהרי השומר לא מסר לשומר אחר ואין תנאי של הבעלים, ועל זה יש צורך לבאר כמו שכתבתי. ולכאורה קשה למה התוספות הרא"ש היה צריך לומר: "נעשה כאומר לו אם תמסור פקדוני ביד אחר תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות כו'". הרי גם אם רק היה אומר לו שזה פשיעה היה די בכך, שהיה זה כמו פשע בה ויצאה לאגם שגם אז תולים בהבל האגם ובכל צד רחוק גם בלא תנאי הבעלים ומהטעם שביארתי על פי הנימוקי יוסף. ואיך שלא יהיה הטעם בזה קשה על הרא"ש, אם לדעת הרא"ש בלי לומר נעשה כאומר לו תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות יש ביאור למה לתלות שמתה מהבל האגם, אם כן למה נצרך לומר שנעשה כאומר לו תתחייב בכל אונס כו', והיה יכול לומר רק שהבעלים מתנה להחשיב את זה כפשיעה ותו לא. ואם בלי הטעם שהבעלים נעשה כאומר לו כל אונס שאוכל לתלות אין הבנה למה תולים בצד רחוק שמתה מההבל, אם כן קשה למה בפשע בה ויצאה לאגם תולים בהבל אע"פ ששם אין תנאי של הבעלים.
ויש לומר שהרא"ש סבר שמסירה לשומר אחר אין זה ציור של פשיעה, כיוון שנתן לבן דעת הרי מצד הציור הבהמה משומרת, ורק מכח תנאי הבעלים זה נחשב פשיעה וזה רק ידיעה ולא ציור. ולכן הוצרך לומר שתנאי הבעלים הוא שיוכל לתלות בכל אונס שיכול לתלות. אבל בפשע בה ויצאה לאגם מה שלא נעל הוא ציור של פשיעה.
ובזה מוסבר למה אנו אומרים שהבעלים נעשה כאומר לו שאתלה בכל אונס שאוכל לתלות. שהרי הבעלים לא התנה מאומה ורק חכמים אמדו שמן הסתם הוא מתנה. ואומדן חכמים הוא לפי יושר הסברא, ומה יושר סברא יש בזה שיוכל לתלות בכל אונס רחוק, ולמה לא נאמר שהסברא הישרה הפשוטה היא שהוא לא סומך על שמירת השני ולכן מתנה שמסירה לו תהיה נחשבת פשיעה ותו לא ונדון בה כמו בכל פשיעה בעלמא, ולמה שיוסיף תנאי מחודש כזה שיוכל לתלות גם בדבר רחוק שאינו מסתבר. ואין לומר שאומדים שהבעלים מתנה ככל שיוכל לטובת עצמו, שאם כן היה אוסר לגמרי למסור לשני כך שאם היה מוסר לשני היתה נחשבת גזולה והיה מתחייב לו בכל אופן שלא יהיה.
ולדברינו ניחא, שבאמת כך הדין בכל פשיעה שיכול לתלות בצד רחוק, ומטעם שהפשיעה היא ציור המחייב ורק ודאי גמור יכול להפקיע ממנו, וכמו שנתבאר, והבעלים מסתבר שמתנה שיהיה הדין כמו בכל פשיעה בעלמא ולכן אנו אומדים שמן הסתם התנאי הוא שיוכל לתלות בכל אונס רחוק, וכאן צריך שזה יהיה מכח תנאי הבעלים כיוון שאינו ציור של פשיעה ורק מכח תנאי הבעלים אנו יודעים שהוא פשיעה.
והבאתי לשון תוספות הרא"ש כי הוא קצר יותר אבל גם התוספות עצמם כתבו שתנאי הבעלים אינו רק שהמסירה תיחשב לפשיעה אלא שהתנאי הוא שיוכל לתלות בכל אונסין שיארעו לה: "אלא יש לומר דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלות דהבלא דאותו בית קטלה ושמא אם היתה בבית שומר הראשון לא היתה מתה שבריא בית אחד יותר מאחר והוי כפשע בה ויצאה לאגם שהוא מרעה שמן וטוב ומתה דחייב לאביי דאמר דהבלא דאגמא קטלה".
אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב. לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר חייב. מאי טעמא דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה [אתה נאמן לי בשבועה. רש"י: שלא פשע בה] האיך [ההוא] לא מהימן לי בשבועה. [האיך לא מהימן לי - ואני אומר שישנה בידו או אכלה או פשע בה. רש"י.
לפי פירוש אביי לעיל בדברי רבי יוחנן שטעמו משום שיכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היה קשה ממשנתנו כיצד לחכמים השואל משלם לשוכר ולא לבעלים, שהרי לא היתה לשוכר רשות לתת לשואל, והוצרך לפרש שמדובר בשנתן הבעלים רשות. אבל לפי פירוש רבא לא קשה כיוון שהשוכר נאמן בשבועה על הבעלים והוא נשבע שמתה באונס ושוב אין לבעלים תביעה על השואל ולא אכפת לנו אם הוא מאמינו בשבועה או לא.
ריטב"א: "דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה. פירוש ולפום האי טעמא דרבא כל שיש עדים על הגניבה או שהיו שם בעלים פטור דהא ליכא שבועה, מה שאין כן לטעמו של ר' יוחנן דהוה נקיט משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, והלכתא כרבא"]
.
.
(לכאורה יש לעיין בדברי רבא, שלפירושו בדעת רבי יוחנן לא אומרים שהבעלים אינו נותן רשות שפקדונו יהא ביד אחר, ומאחר שמה שהשומר מסר לשומר השני נחשב שהוא ברשות בעלים, כיצד ייתכן לומר שהבעלים לא מאמין לשבועתו. הרי מהלכות שבועות שכל אדם נאמן לשבועה כל זמן שלא הוחזק חשוד, ואם הבעלים מסכים מן הסתם שיתן לשומר אחר למה לא נאמר שנכלל בהסכמה זו שמאמין לו בשבועה שהרי כל אדם בסתם נאמן בשבועה.
וגם צריך ביאור שהרי אנו אומרים שמן הסתם הבעלים מסכים שהשומר ימסור לשומר אחר, ואם הבעלים לא מאמין לשבועתו של השומר השני הרי הסכים שיקבל את הבהמה אע"פ שלא מאמין לו לעניין שבועה, ואם כן יהא הדין שנפטר מהשבועה ואינו משלם ממון, שהרי הוא רוצה להישבע ולהיפטר ואם הבעלים אינו חפץ בשבועתו למה משום כך הוא צריך לשלם.
עיין לעיל ב' ב' שכתבתי ששבועה אינה בירור שמטילים הבית דין כדי לברר את האמת, אלא התורה חידשה ששבועת השומרים היא בתורת תשלום של השומר לבעלים, ובאה מכח תביעת הבעלים שמגיעה לו שבועה מהשומר. ולכן המפקיד שתובע את השבועה הוא הבעלים לומר שבועתו של מי יש לה ערך בעיניו, ולמי שהוא בעצמו מסר הוא גילה דעתו שמאמין לשבועתו, אבל למי שלא הוא עצמו מסר לו יכול לומר שהוא לא ממאן שהלה ישמור על בהמתו רק שלשבועתו אין ערך בעיניו.
ועיין לעיל שם שכתבתי לדון האם השבועה היא במקום תשלום ממון, שבאמת כל מחוייב שבועה מעיקר הדין של חיובו הוא חייב ממון, ורק יכול להיפטר בשבועתה מהממון שהוא חייב, ומכאן נראה שלרבא כך הוא שחיוב השבועה הוא בעיקרו חיוב ממון, ואם כן כיוון שהבעלים לא מאמין לשבועתו ויש לו כח שלא להאמין, חוזר החיוב לעיקר הדין שחייב ממון ולכן משלם. וכתבתי רק לעורר לפום ריהטא וצריך עוד עיון בזה)
.
.
.
אתמר [נאמר] פשע בה [שלא נעל בפניה כראוי. רש"י] ויצאת לאגם ומתה כדרכה [ויצאת לאגם - מקום שאינה משתמרת שם אצל זאבים ולא אצל גנבים ומיהו לא אכלוה לא זאבים ולא גנבים.
ומתה - דהוי תחילתו בפשיעה שמא יטרפוה זאבים וסופו לא אבדה באותה פשיעה אלא בדבר שהוא אונס. רש"י], אביי משמיה דרבה אמר חייב. רבא משמיה דרבה אמר פטור.
אביי משמיה דרבה אמר חייב, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא [כל דיין שלא דן כמו דין זה] לאו דיינא הוא, לא מבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב, אלא אפילו למאן דאמר פטור, הכא [כאן] חייב. מאי טעמא דאמרינן הבלא דאגמא קטלה. [לא מיבעיא למאן דאמר - לקמן בפרקין (מ"ב א') גבי ההוא דאותיב זוזי דפקדון בצריפא דאורבני [בית קטן עגול שעושים ציידי עופות לארוב] דהויא פשיעותא לגבי נורא [אש] ונטירותא [ושמירה] לענין גנבי, ואיגנוב [ונגנבו], וגניבה לגבי שומר חנם אונס הוא [ושם יש מי שאומר שחייב כיוון שתחילתו בפשיעה וכל שכן כאן חייב].
אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב - דהתם ליכא [ששם אין] פשיעותא אלא לענין נורא אבל הכא איכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בבית לא מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה. רש"י.
גם לאביי אם לא היו באגם גנבים וזאבים והיה משומר לכל דבר מלבד הבל, היה מותר לשומר לתת לה לצאת לשם כיוון שהבל הוא חשש רחוק. שאם הוא סובר שהבל הוא כמו זאבים וגנבים אם כן היא מתה מחמת פשיעה כמו שאם נגנבה מהאגם ואין כאן שום צד אונס ולא שייך לומר על זה מתה כדרכה. אלא הוא מודה שההבל הוא אונס, ולכן אם היה באגם רק חשש הבל לא היה נחשב פשיעה להוציאה לשם, רק סובר שמכיוון שפשע ביציאתה לאגם והיציאה לאגם מיד גרמה לאונס שהמית אותה, חייב על תחילתו בפשיעה וסופו באונס כזה גם לדעת מי שפוטר תחילתו בפשיעה וסופו באונס בצריםא דאורבני. ששם האונס התחיל רק אחר כך כשבאו הגנבים, וכאן אונס ההבל התחיל מייד. ועיין בזה לקמן שכך כתבו התוספות, ועיין שם מה שביארתי בזה.
ובתוספות הרא"ש ביאר לשון רש"י לפי זה: "פירש רש"י ואיכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בביתו לא היתה מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה.
להכי אפקיה [לכך הוציאה] רש"י בלשון שמא, משום דלא חשיב ליה פושע גמור לענין הבל של אגם, דאם כן אמאי נקט "פשע בה ויצאת לאגם" דמשמע דמשום שיצאתה מעצמה והוי פשיעה לענין זאבים וגנבים, אפילו הוליכה בעצמו [לאגם] נמי [גם] ליחייב? אלא פושע גמור לא הוי, אלא שמתוך שפשע תחילה לענין זאבים וגנבים חייב כשמתה כדרכה אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור. וכו'"]
רבא משמיה דרבה אמר פטור, כל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא, לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור, אלא אפילו למאן דאמר חייב הכא פטור, מאי טעמא דאמרינן מלאך המות מה לי הכא [כאן] ומה לי התם. [מה לי הכא כו' - אבל התם [שם] גבי זוזי אם שמרם כהלכתם, דקיימא לן כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, לא נגנבו. ואע"ג דקיימא לן בצריפא דאורבני אין דרך גנבים לבקש שם מעות ואונס הוא מיהו על ידי שלא שמר כדין שמירתם אבדו אבל פרה זו אם היתה בבית נמי [גם] היתה מתה. רש"י.
רשב"א: "מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם ושואל דחייב במתה כדרכה משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה [העמידה] רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו, חוץ ממתה מחמת מלאכה דאמר ליה לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה"]
ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה [שאם חזרה לבית בעליה. לתוספות הכוונה לשומר, עיין לקמן מה שכתבתי בדבריהם] ומתה דפטור, מאי טעמא דהא הדרא לה וליכא למימר [ואין לומר] הבלא דאגמא קטלה.
ומודי רבא כל היכא [היכן] דאיגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי [בית] גנב דחייב [דאיגנבה גנב מאגם - שזהו דבר שהוא פשיעה אצל יציאתה לאגם אע"פ שסופה מתה בי גנב חייב ולא אמר אי הוה [אם היה] בבית שומר נמי הוה מתה. רש"י], מאי טעמא דאי שבקה [שאם הניחה] מלאך המות, בביתיה דגנבא הוה קיימא. [מאי טעמא - משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים, דאי נמי [שאם גם] שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא הלכך החיוב בא לו על שעת הגניבה. רש"י.
הגניבה היא משום פשיעתו ומשעה שהיא ברשות גנב כבר התחייב לבעלים אע"פ שלא מתה, ולכן גם אם מיתתה נחשבת אונס לגבי השומר כיון שלא באה מחמת פשיעתו, עדיין הוא חייב משום הגניבה לחוד]
אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, האי דאותביה [הקשה לו] ר' אבא בר ממל לרבי אמי, ושני ליה [ותירץ לו רבי אמי] בשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, ולימא ליה [ולומר לו. רבי אמי היה יכול לתרץ לו תירוץ יותר פשוט] מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם. [הא דאותביה ר' אבא - לעיל מהשוכר פרה והשאילה לאחר [שהשוכר פטור] לימא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר [ויתחייב השוכר לשלם לבעלים], ושני ליה בשנתנו לו הבעלים רשות [ולכן פטור], מאי דוחקיה לשנויי הכי [לתרץ כך], נימא ליה אם אירע בה אונס אחר דמצינו למימר [שיכולים אנו לומר] אם היתה בבית לא נאנסה היה חייב, אבל זו מתה כדרכה, מלאך המות נמי [גם] בבית שוכר קטיל לה [ולכן נאמר במשנה שפטור]. ומדלא שני ליה הכי [ומשלא תירץ לו כך] שמעינן למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב לא שנא אונס מלאך המות משאר אונסין. רש"י.
אבל על אביי עצמו לא קשה למה רבי אמי לא תירץ לרבי אבא בר ממל שפטור משום מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אע"פ שאם חזרה לבית השומר ושם מתה מודה אביי שפטור משום סברא זו כיון שאין לתלות בהבל האגם, שזהו דוקא כשחזרה לאותו בית עצמו, אבל בבית השואל יש לחשוש שיש בו הבל יותר מבית השוכר וזה כמו באגם שאין לפטור לאביי מכח מלאך המות מה לי הכא כו'. כך תירצו התוספות שהבאתי לקמן]
אמר ליה לדידכו [לשלכם] דמתניתו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר איכא לאותבה לההיא [יש להקשות את ההיא], לדידי דאמינא [שאני אומר] אנת מהימנת לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה ליכא לאותבה כלל [אין להקשותה כלל. רבא לעיל פירש בטעם רבי יוחנן שאמר ששומר שמסר לשומר חייב, לא כאביי משום שאומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אלא משום שאומר לו לא האמנתי לשומר השני בשבועה, ואז לא קשה כלל קושיית רבי אבא בר ממל ממשנתנו ואין צורך לתרצה כלל, לא כמו שתירץ רבי אמי, וגם לא לתרץ מלאך המוות מה לי כאן מה לי שם. רבי אבא בר ממל ורבי אמי בוודאי מפרשים בדעת רבי יוחנן כאביי, ורבא חולק עליהם בטעמו של רבי יוחנן. ואעפ"כ הקשה עליו אביי מדבריהם להוכיח שלא אומרים מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם, שאם היה רבא חולק עליהם גם בסברא זו היה זה דוחק יותר גדול.
רש"י: לדידכו - דאמריתו טעמא דשומר שמסר לשומר חייב משום אין רצוני, איכא לאותובה לההיא [יש להקשותה את ההיא] ומאי דניחא ליה לרבי אמי שני ליה [ומה שנוח לו לרבי אמי תירץ לו]. אנא לא סבירא לי לא אתקפתא ולא שינויא [אני איני סובר לא את הקושיא ולא את התירוץ], דלדידי דאמרי לעיל טעמא משום דלא מהימן ליה [שלא נאמן לו] בשבועה, ליכא לאותובה כלל [אין להקשותה כלל], שהרי שוכר עצמו נשבע לו כדתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה [ואת השוכר עצמו האמין בעל הבית בשבועה, ולכן אין קושיא מהמשנה על רבי יוחנן לפירוש רבא]]
.
.
(תוספות לעיל עמוד א':
"אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. אין לפרש דטעמא דחייב לרבי יוחנן אליבא דאביי משום דשינה מדעת המפקיד ולכך יתחייב בכל האונסין אפילו באונסין שהיו ראוין לבא ברשות שומר הראשון [לפי פירוש זה כיוון שיש אמדן דעת שהבעלים אינו מסכים למסור לשום שומר מלבד זה שמסר לו בפירוש, אם כן מיד עם כניסתה לרשות שומר שני דינה כגזולה, ועל זה לחוד שנכנסה לרשות שומר שני כבר התחייב השומר הראשון לשלם, וכל שאינו יכול להחזירה בעין חייב על כל אונס שלא יהיה וגם אם האונס היה קורה בלי שהיה מוסר לשומר השני וכגון שמתה מעצמה על ידי מלאך המות. וגם למי שסובר ששומר ששינה מדעת בעלים לא נחשב גזלן זה רק אם היא עדיין ברשות השומר, אבל אם הוציאה לרשות אחר מידי נחשבת אבודה מהבעלים כמו בגזולה (כך ביאר הרמב"ן כאן)], דאם כן מאי פריך אביי לרבא לקמן לימא ליה ר' אמי לר' אבא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם כו', והלא כיון דשינה מדעת בעל הפרה הוא חייב אפילו באונסין שהיו באין אפילו אם היתה ברשותו [כיון שדינה כגזולה], לכך הוצרך לתרץ שהשאיל מדעת בעלים.
אלא יש לומר דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה, וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה, כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלות דהבלא דאותו בית קטלה ושמא אם היתה בבית שומר הראשון לא היתה מתה שבריא בית אחד יותר מאחר והוי כפשע בה ויצאה לאגם שהוא מרעה שמן וטוב ומתה דחייב לאביי דאמר דהבלא דאגמא קטלה. [לפי פירוש זה אמדן דעת הבעלים שאומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אין הכוונה שאינו מרשה כלל שיהא הפקדון ברשות אחר, שהרי הרשה לתיתו ביד שומר זה וכמו כן מרשה שיהא ביד שומר אחר. רק הביאור שהבעלים אומר שאינו סומך על שמירתו של האחר ובעיניו כל שהוא ביד האחר כאילו אין הבהמה שמורה כראוי והוי פשיעה, ולכן אם מסר לאחר אין חיובו מטעם שברשות האחר היא כמו ברשות גזלן, אלא חייב רק משום שאין זו שמירה. ואז אם מתה שלא מחמת חסרון השמירה אלא מחמת מלאך המות שהיה יכול להרגה גם אם היתה משתמרת יהיה פטור לפי סברת רבא שאומר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ולא סובר שתולים שמא ההבל שבבית השומר השני הרגה ואם היתה נשארת בבית הראשון לא היתה מתה.
ודברי התוספות קצת דחוקים, כיוון ששמענו רק חילוק בין בית שאין בו הבל להבל של אגם, ולקמן באויר של הר, ולא שמענו חילוק בין הבל של בית זה להבל של בית אחר. ולכן הקשה הרשב"א על פירוש התוספות שאם אין אנו מחלקים בין הבל של בית זה להבל של בית אחר יקשה גם על אביי למה לא תירץ רבי אמי שהשואל פטור משום מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ופירש שם בדרך אחרת יעויין שם.
נאמר בגמרא "ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה ומתה דפטור מאי טעמא דהא הדרא לה וליכא למימר הבלא דאגמא קטלה". הלשון "מרה" פירושו בעליה, ולפי זה כתב המאירי: "ומודה אביי שאם חזרה מן האגם לבית הבעלים או לבית השומר בבריאותה בלא שום חולי הנכר לנו ומתה שפטור" (מה שהחזירה לבית בעלים היינו שלא מדעת בעלים ולכן אינו נחשב שהשיב את הבהמה וכבר אינו בדין שומר). לפי זה אי אפשר לפרש כהתוספות, שלפירושם יש לחשוש שמא בבית בעלים יש יותר הבל מבבית השומר ויתחייב, ושמא גם משום כך דחה הרשב"א את פירושם. והתוספות צריכים לדחוק קצת ש"מרה" הכוונה דווקא לשומר ולא לבעלים]
וכן לרב אם מסרה לחרש שוטה וקטן [שאינם בני דעת, ורב פטר משום שמסרה לבן דעת] ומתה ברשותן חייב מהאי טעמא. [אם מתה ברשותן מעצמה, לאביי חייב משום שתולים שמא ההבל שאצלם הרג אותה ואם לא היה מוסר להם לא היתה מתה. ולרבא פטור שאומרים שאע"פ שפשע במסירה למי שאינו בן דעת מכל מקום מלאך המות מה לי התם מה לי הכא]
והיכא שלא פשע בה כגון לרב כשמסרה לבן דעת או שנעל בפניה כראוי ויצאה לאגם, או שהוליכה בעצמו לאגם ומתה שם, פטור [לכל הדעות, כיוון שהוא אונס].
אבל אם נעל בפניה שלא כראוי אע"פ שפשע, אם מתה שם [בתוך אותה חצר, ולא יצאה] פטור [לכל הדעות], כיון דאפילו נעל בפניה כראוי היתה מתה שם [וכאן אין את סברת אביי שתולים שמא הפשיעה גרמה למיתתה כיוון שאולי ההבל שבאגם או שבבית השומר השני הרג אותה. שהרי נשארה בחצר השומר הראשון והפשיעה לא עשתה שיהא הבל אחר ממה שהיה לפני הפשיעה].
ואפילו למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, היינו דוקא כמו צריפא דאורבני דאפשר אם לא פשע מתחילה [והיה טומן את המעות בקרקע מפני האש] לא היה נארע אונס של גניבה [אבל כאן אם לא נעל כראוי ומתה בתוך החצר מעצמה, בוודאי האונס היה נארע בין אם היה נועל כראוי ובין לא היה נועל כראוי, ופטור לכל הדעות].
וכן מוכח פרק האומנין (לקמן ע"ח א'. ושם דיבור המתחיל "הוחמה"), דתנן: "השוכר את הפרה להוליכה בהר והוליכה בבקעה והוחלקה פטור [כיון שלעניין החלקה שייך יותר החלקה בהר, ואם נתן לו רשות להר כל שכן לבקעה], הוחמה חייב [כיון שבקעה חמה יותר מהר, ולא נתן לו רשות לחום כל כך והוא משנה מדעת הבעלים]". והשתא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, כי נמי הוחלקה [בבקעה] אמאי פטור, הלא תחילתה בפשיעה לענין הוחמה וסופה באונס לענין הוחלקה, אלא משום דאפילו הוליכה בהר כל שכן דהוחלקה [וכיוון שאין צד לומר שלולא הפשיעה לא היה בא האונס לכל הדעות פטור].
לכך פריך (לקמן) [התוספות הם לעיל עמוד א' ולכן כתבו לקמן, והכוונה לסוגייתנו כאן] אביי לרבא שפיר [כיוון שלפי אביי אין טעמו של רבי יוחנן משום שאצל השומר השני נחשבת כגזולה אלא משום שנחשב כפשיעה, הקשה לרבא שאם נאמר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם אונס זה אינו מחמת הפשיעה ויהיה פטור ואין צורך במה שהעמיד רבי אמי שנתנו הבעלים רשות].
ואפילו למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, הכא כשמסר לשומר אחר חייב [לאביי], דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים, אבל הכא אגלאי מילתא [נגלה הדבר] שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו, דמיד שבאת שם התחיל החולי. וכן קאמר אביי (לקמן) דאפילו למאן דאמר פטור הכא [כאן] חייב. [בצריפא דאורבני אסור לשומר להניח שם את המעות אע"פ שנחשב שם משומר מגנבים שמא ישרפו ולכן צריך לטמנן בקרקע. אם הגנבים היו שם מתחילה, אם כן במעשה ההנחה בצריפא דאורבני שהוא מעשה פשיעה, עכשיו בעצם הנחת פשיעה זו הוא עושה שהמעות ייפסדו, ובאופן זה לכל הדעות חייב. ורק אם בהנחה בצריפא דאורבני לא היו שם גנבים, אם כן בהנחה עצמה הוא רק פושע לעניין אש אבל לא עושה בעצם מעשה ההנחה שם שייפסדו המעות, ומה שנתחדש הפסד אחרי שהניח שם מחמת שאחר כך באו גנבים, על זה פטור לדעה זו משום שלגבי גנבים נחשב משומר וההפסד שאירע אחר כך שלא מעצם מעשה הנחתו שם, נחשב אונס. וכאן ההבל כבר הוא שם מתחילה ומייד כשנותן בפשיעה לשומר השני הנתינה עצמה היא מעשה הפסד על הבהמה ולכן חייב כיוון שהנתינה היא פשיעה ואע"פ שההבל מצד עצמו נחשב אונס]".
.
.
.
התוספות כתבו שאם פשע ולא נעל את הדלת, ואחר כך לא יצאה אלא מתה בתוך החצר של השומר הראשון מחמת מלאך המות, לכל הדעות פטור. לכאורה היה אפשר לומר שפשיעה לחוד היא כבר סיבה לחייב את השומר לשלם, ומייד כשלא נעל כראוי כבר הוא חייב בתשלומין, רק שאם לא יצאה ולא מתה הוא משלם את חובו בכך שמחזיר את הפרה. ואם מתה באונס בתוך החצר יהיה חייב לשלם דמיה. ומהתוספות מוכח שלא אומרים כך, וכן מוכח מהסוגיא שנאמר שאם חזרה לבית ומתה שם ואי אפשר לומר שמתה מחמת ההבל מודה אביי שפטור אע"פ שפשע.
ונראה שהטעם בזה הוא שהנה בבא קמא ד' ב' נאמר ששומר הוא בכלל י"ג אבות נזיקין, ונראה שהכוונה שבשומר הפשיעה בשמירה נחשבת כמעשה הפסד על ממונם של הבעלים וחייב משום שעשה מעשה הפסד על ממונם של הבעלים. אם פשע שלא נעל כראוי והבהמה לא יצאה אלא מתה בתוך החצר מעצמה, אי אפשר לראות בפשיעה כמעשה מזיק על ממון הבעלים, שאין ההפסד בתולדה מהפשיעה כלל, ומעשה לא יכול להחשב מעשה מזיק אם לא נגרם מחמתו הפסד.
והמחלוקת בין אביי לרבא אם אומרים מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם, הנה במקום שאין לתלות בשינוי ההבל וכגון שחזרה לאותה החצר מודה אביי שפטור מטעם זה, ואינו חולק על עיקר הסברא. אלא אביי סובר שכיוון שהשומר גופו משועבד בקניין כמו פועל לשמור ולא לפשוע, והפקיע שעבוד זה במה שפשע, מעתה יכול הבעלים לגלגל עליו כל צד רחוק שבעולם שמא פשיעתו גרמה לנזק ולחייבו. ורבא סובר שאעפ"כ רק בדבר המסתבר יכול הבעלים לטעון שהפשיעה גרמה לנזק.
בביאור המחלוקת אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, אפשר לפום ריהטא שגם זה תלוי במה שהפשיעה צריכה להחשב כמעשה היזק על הפרה, שמי שפוטר סובר שכיוון שעצם ההפסד נגרם מדבר שהוא אונס, וכגון שנגנבה מצריפא דאורבני ולגבי גניבה נחשב ששם הוא משתמר ורק לגבי אש הוא פשיעה, לכן אין מעשה הפשיעה יכול להחשב כמעשה היזק על ממון הבעלים, ומי שמחייב סובר שהרי לכל הדעות שומר אין דינו כמו מזיק בעלמא שלא התחייב בשמירה שחייב רק על מעשה היזק גמור בידיים ולא על גרמא, אלא שומר מחמת שהתחייב בשמירה לכן גם אם לא עשה מעשה היזק גמור בידיים אלא רק שמחמת פשיעתו נגרם ההיזק עדיין נחשב שהוא הזיק את ממון הבעלים, ואם כן אפילו שההיזק עצמו אירע על ידי אונס, במקום שאפשר שללא הפשיעה לא היה קורה האונס, וכגון צריפא דאורבני שאע"פ שנחשב שמור מגנבים עדיין ייתכן שאם היו טמונים בקרקע לא היו נגנבים, הרי עדיין אפשר לראות שמכיוון שסוף סוף הפשיעה גרמה בגרם רחוק לנזק השומר נחשב כמזיק.
ויש ארבע מדרגות עד כמה שייך המזיק לנזק שאירע, האחת מזיק בידיים ממש שהמזיק שייך לגמרי להיזק שאירע ולכן חייב על זה כל אדם גם אם לא קיבל שמירה. השנייה גרמא שמחמת פשיעתו ניזוק והוא לא הזיק בידיים, וזה חייב שומר ולא כל אדם, ששומר שייך לנזק לגמרי כיוון שקיבל שמירה והיה מוטל עליו למנוע את הנזק נחשב כאילו הוא זה שעשה את הנזק בעצמו, וכל אדם פטור כיון שלא עשה בעצמו בידים ממש. ויש עוד גרמא במדרגה יותר רחוקה שאפשר שמחמת פשיעתו נגרם האונס ומתה מהאונס. ויש עוד מדרגה שהוא פשע והיא מתה באונס באופן שבוודאי האונס היה קורה גם לולא הפשיעה וכגון שלא נעל כראוי ומתה בתוך החצר מעצמה. ובזה לכל הדעות פטור שאי אפשר כלל לראות בשומר מזיק על הממון. ובגרמא של פשיעה שאפשר שאירעה מחמת האונס חולקים האם חייב כמו שחייב על פשיעה שגם היא אינה אלא גרמא, או שפטור כיוון שהיא גרמא רחוקה יותר מממתה מחמת פשיעה ונחשב כמו מתה באונס שלא היה מחמת הפשיעה.
מה שהיום מקובל שיש ביטוח על חפץ, שאם יאבד חברת הביטוח תשלם דמיו, לפי זה מבואר שאינו דומה כלל לעניין שומר. ששם אין דעתם שחברת הביטוח תשמור על החפץ, אלא הוא קונה חיוב על סך ממון מסויים, ויש תנאי בחיוב שאם ייגנב ממונו התקיים התנאי ואז זוכה במה שקנה בתנאי. ולכן שם הסכום הוא רק לפי מה שקנה מהם ואינו תלוי בשומת החפץ האבוד כל שלא התנו בפירוש שתלוי בשומה. וצריך לשלם להם תמורת הזכות לקבל את הסכום אם יתקיים התנאי שתהיה גניבה, ולא שייך בזה שיתחייבו לו בחינם כמו שומר חינם שזה נתינת מתנת ממון גמורה.
אבל שומר אינו הסכם כזה, שהשומר רק מתחייב לשמור, ולכן שייך שישתעבד להיות שומר חינם שאין זה מתנת ממון. רק אחרי שהתחייב לשמור מעתה כל היזק שנגרם מחמת מעשה פשיעה שלו נחשבת הפשיעה לגביו כאילו הוא הזיק בידיים, ולכן הוא מאבות נזיקין. ובחברת ביטוח לא שייך שייחשבו מאבות נזיקין, שאין זה אלא מקח וממכר בעלמא, והם לא צריכים לשמור ואין כאן צד מזיק כלל.
ועיין בהערה בתחתית העמוד עוד ביאור היטב בע"ה בסברת אביי למה תולים שמא מתה מחמת ההבל שבאגם).
.
.
מתיב רמי בר חמא: "העלה לראשי צוקין ונפלה אין זה אונס וחייב". [העלה לראשי צוקין - שומר שהעלה לראשי הרים חדים ומשופעים ונפלה. אין זה אונס - אלא פשיעה דדרכה ליפול. רש"י]
הא מתה כדרכה הרי זה אונס ופטור [הא מתה כדרכה - בראש הצוק. פטור - דהוי סופו באונס. רש"י], ואמאי [ולמה], לימא ליה [לומר לו] אוירא דהר קטלה [אוירא - צינה. רש"י], אי נמי [אם גם] אובצנא דהר קטלה. [אובצנא - עייפות טורח המעלה. רש"י]
הכא [כאן] במאי עסקינן שהעלה למרעה שמן וטוב. [למרעה שמן וטוב - דדרך הרועים להעלות שם בהמות לרעות. רש"י.
תוספות: "שהעלה למרעה שמן וטוב. דהשתא [שעכשיו] לא הוי פשיעה בהעלאה". וכמו שנתבאר לעיל שמצד שהאויר הורג אותה זה לחוד לא נחשב פשיעה כיוון שהוא צד רחוק, וחייב רק משום שהיתה פשיעה מצד שמא תיפול ואז חייב גם על אונס האויר כיוון שאינו יכול להיפטר בטענה שמלאך המוות היה הורג אותה גם למטה, כיון שלמטה אין צינה. ואם העלה אותה למקום מרעה שמן וטוב ולא למקום צוקים אין פשיעה מצד שמא תיפול]
אי הכי נפלה נמי [אם כך נפלה גם. ייחשב אונס]?
שהיה לו לתוקפה ולא תקפה. [לתוקפה - להחזיק בה, שכן דרך הרועים. רש"י]
אי הכי אימא רישא [אמור את ההתחלה]: "עלתה [מאליה. רש"י] לראשי צוקין ונפלה הרי זה אונס", איבעי ליה למיתקפה [היה צריך לתקפה]?
לא צריכא שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה. [שתקפתו - על כרחו ועלתה ולא יכול להחזיק בה שחזקה היתה ממנו. רש"י]
.
.
.
- - -
.
.
.
הערה:
(בדין איני יודע אם פרעתיך חייב, ואיך דנים בו לגבי מזיק ושומר. ובדין נשתעבדו נכסיו של שואל משעת פשיעה אפילו מתה אחרי שמת השואל, ובדין זורק חץ ומת לפני שהחץ שבר את החפץ ובספק אם לבסוף שבר החץ את החפץ אם נשתעבדו נכסיו משעת הזריקה. ובביאור דעת אביי למה תולים שמא הבל האגם קטלה אע"פ שהוא צד רחוק).
.
.
בבא קמא קי"ב א': "אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה. מתה אין חייבין באונסיה. כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול. הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם".
וכתב על זה הנימוקי יוסף בבא קמא על דף ל"ט א' מדפי הרי"ף:
מתה. אין חייבין באונסיה דהא לא קבילו עלייהו נטירותא [שמירה] דהם לא שאלו ולא מידי [ולא מאומה]. וכו'.
אחריות נכסים. דהיינו קרקע.
חייבין. לשלם לגמרי פרעון שלם ולא בזול, ואף על גב דהם לא קבלו עליהם אונסים, וגם לא רמיא [מוטל] חיוב אונסים אשואל משעת שאלה אלא דוקא בשעה שתאנס וההיא שעתא לאו נכסי דשואל נינהו [הם], דמשום הכי ברישא פטורין, אם כן מה לי הניח אחריות נכסים מה לי לא הניח [לא אומרים שהקרקעות של אביהם השתעבדו למשאיל כבר מחיי האב על התנאי שתמות הבהמה ולכן ירשו קרקע שהיא כבר משועבדת לכל דמי הבהמה, כיון שהדין הוא ששואל נכסיו משתעבדים רק משעה שמתה הבהמה שרק אז מתחייב בתשלומיה ולפני כן היתה של הבעלים והיה חייב להחזיר לו את בהמתו ולא היה חייב לו ממון. והם ירשו את הקרקע בלי שעבוד עליה, וכשמתה כבר היתה הקרקע שלהם, וכיוון שאין עליהם חיוב שואל שהם לא שאלו מהבעלים מאומה, מקשה הנימוקי יוסף למה אם הניח אביהם קרקע לא נאמר שיתחייבו רק דמי בשר בזול כמו כשלא ירשו קרקעות כלל].
ויש לומר דטבחוה פשיעה היא, ואף על פי דהך פשיעה אתי לבסוף [הפשיעה היא אחרי שמת האב על ידי היתומים שאין עליהם חיובי שומר ואין הפשיעה מחייבת אותם] מכל מקום אבוהון הוא דעבד לה בחייו דלא אודעינהו דשאולה היא ואשתעבוד נכסיו בחייו [הנימוקי יוסף מחדש שאת הפשיעה המחייבת עשה האב בחייו במה שלא הודיע להם שהפרה שאולה, והוא יש עליו חיובי שומר. וזה חידוש גדול שמתחייב תשלומין על פשיעה וכבר חל שעבוד נכסים, עוד לפני שהפרה מתה, שבפשטות מיתת הפרה מחייבת אותו] וכן הסכימו המפרשים ז"ל.
וכן כתב הרא"ה ז"ל דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל עלה. ונפקא מינא לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה [שבזה פטור שואל] אם לאו, דכיון דקיימא לן שאינו חייב עליה עד שעת אונסין הרי הוא פטור שהרי זה כאומר [לקמן דף קי"ח א] איני יודע אם הלויתני אם לאו [שפטור כיוון שהמוציא מחבירו עליו הראיה ובספק אם חייב אינו משלם]. אבל השואל את החמור לרכוב עליה [הוא עצמו] ונתנה לשלוחו [בלא רשות הבעלים] והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב, שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו, שהרי [גיטין דף כט א] אין השואל רשאי להשאיל, והוא מתחייב משעת פשיעה, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו שהוא חייב [כיוון שהוא ודאי חייב וספק אם פרע, מספק חייב לפרוע עד שיביא ראיה שפרע] עכ"ל".
ונראה בהבנת הנימוקי יוסף, שהנה אם אדם זרק חץ על חפץ של חבירו וקדם אחר ושבר את החפץ לפני שהחץ שבר אותו, הזורק את החץ פטור ומי שקדם ושברו חייב. ומוכח שאינו מתחייב על הזריקה לחוד אלא מתחייב רק אם הזריקה לבסוף שברה את החפץ וזה פשוט. אבל אם זרק את החץ ומת לפני שהחץ הגיע לחפץ, ואחרי מותו החץ הגיע לחפץ ושבר אותו, אז אומרים שנכסי הזורק השתעבדו לחוב תשלומי דמי הנזק עוד מחייו משעה שזרק את החץ, והניזק גובה מהם. עיין בכל זה במה שכתבתי בבא קמא י"ז ב'.
והטעם בזה הוא שהמעשה שהוא סיבת חיוב המזיק בתשלומים הוא מעשה זריקת החץ, והמעשה המחייב נשלם מייד כשיצא החץ מתחת ידו, אבל בשעה שנשלם מעשה זריקת החץ המחייב כשהוא יוצא מתחת ידו, עדיין איננו יודעים אם זה מעשה מזיק או לא. והאו נדון לפי מה שנולד ממנו אחר כך, אם לבסוף נולד ממנו שפגע בחפץ ושברו, מכח זה הוא מקבל שם מעשה מזיק, וכעת אנו יודעים שמייד כשיצא החץ מידו הוא השלים עשיית מעשה מזיק, ואחרי שאנו יודעים זאת, אנו אומרים שכעת אנו יודעים שכבר מאותה שעה שעשה את הזריקה שהיא הסיבה המחייבת אותו, כבר חל חיוב תשלומי הממון, ואז היה עוד חי, וכעת אנו יודעים שנשתעבדו נכסיו מאותה שעה. ואם לבסוף נודע שבא אחר וקדם ושברו, ונתגלה כעת שמעשה זריקת החץ שהיה מקודם אינו מעשה מזיק כלל, אז ודאי אין שום חיוב על הזורק את החץ שהרי לא עשה מעשה מזיק כלל. כל זה נתבאר בנימוקי יוסף על בבא קמא י"ז ב'.
ובנימוקי יוסף על בבא קמא קי"ב א' כתב אותו ביאור גם על שומר. וזה כמו שביארתי מקודם שגם שומר חיובו הוא כמו של מזיק. שהאב בחייו עשה פשיעה על הבהמה במה שלא אמר לבניו שהיא שאולה. ופשיעת השומר על החפץ הוא כמו זריקת חץ על חפץ של חבירו, שזה הסיבה של חיוב התשלומין, ולכן אם אחר כך התגלה שהפשיעה הזו הולידה את אבדן החפץ חיוב התשלומין הוא כבר משעת הפשיעה. ואם לבסוף החפץ לא נאבד מחמת הפשיעה הרי למדנו שהפשיעה לא היתה מעשה מזיק כלל ואין עליה שום חיוב. שזה וודאי שפשיעה לחוד בלי שהיא נחשבת מעשה מזיק אינה סיבה לחיוב תשלומים וכמו שביארתי לעיל שחיוב שומר הוא לא מכח תנאי ממון כלפי הבעלים אלא מטעם מזיק.
ומכח זה אומר הנימוקי יוסף בשם הרא"ה חילוק, שאם שאל חמור וקיבל רשות למסרו לאחר, ואחר כך מת אצל האחר וספק אם מת מחמת מלאכה (שאז שואל פטור), מספק לא משלם, שיש ספק אם בכלל התחייב לו מאומה.
אבל אם לא קיבל רשות למסרו לאחר ומסר אותו בלי רשות, המסירה לאחר נחשבת פשיעה, ובשעת המסירה לאחר הוא כעת שלח חץ על החמור אע"פ שעדיין החץ לא פגע בו. ואחר כך החמור מת ויש ספק אם מת מחמת הפשיעה או שמת בפטור. וזה כמו שזרק חץ על חפץ של חבירו, ואחר כך נשבר החפץ ויש ספק אם החץ שבר אותו או שדבר אחר שבר אותו. באופן כזה אומר הנימוקי יוסף בשם הרא"ה שמספק הזורק את החץ ישלם, וכן הפושע שמסר את החמור בלי רשות ישלם. והטעם בזה שהוא ודאי עשה מעשה שהוא הסיבה לחייבו בתשלומין, היינו זריקת החץ, וזה דומה לוודאי לווה שבוודאי יש את הסיבה המחייבת, וספק אם פרע שמספק חייב לפרוע, וכמו כן כאן חייב לשלם מספק.
בהוריש להם אביהם בהמה שאולה, ודאי יש לומר כהנימוקי יוסף שזה כמו שבחייו זרק חץ כיוון שפשע בה מחייו שלא אמר שהיא שאולה, והחץ שבר את החפץ לאחר מותו, ובזה הדין לכולי עלמא ששעבוד הנכסים חל עליו למפרע מחיים משעת זריקת החץ או הפשיעה.
אבל לגבי ספק לכאורה היה מקום לחלק שמה שחידש בשם הרא"ה לגבי חמור שספק אם מת מחמת מלאכה זה דווקא בשואל ולא שייך בזורק חץ שישלם מספק אם נשבר מחמת חיצו, שבהלוואה בוודאי היה חיוב תשלומין, שגם על הצד שפרע אחר כך מכל מקום בוודאי היה כאן חיוב לפני הפרעון, וכיוון שהחיוב הוא ודאי לגמרי משלם במקום שיש ספק על הפרעון. אבל בחץ אם לבסוף החץ לא הוא ששבר את החפץ נתגלה למפרע שהזריקה לא היתה מעשה מזיק כלל ולא היתה סיבה לחיוב תשלומין כלל, ואם כן יש ספק על עיקר החיוב אם בכלל נתחייב משום מזיק ובזה לא משלם מספק.
ובחמור יש לעיין, שאם נאמר שבמתה מחמת מלאכה אין בכלל חיוב שואל אז זה דומה לזרק חץ, שעל הצד שמתה מחמת מלאכה אין חיוב כלל ויש ספק על עיקר החיוב ולא ישלם מספק. ונצטרך לומר שהרא"ה סובר שגם במתה מחמת מלאכה נחשב שיש כאן חיוב שואל, רק יש סיבה לפטור וכיוון שיש כאן בודאי חיוב וספק אם יש פטור משלם.
אבל אי אפשר לומר כן, שהנה במתה מחמת מלאכה כתב השיטה מקובצת בבא מציעא צ"ו ב':
"וזה לשון הריטב"א: ואם תאמר מה טעם הוא זה לפטרו [במתה מחמת מלאכה, משום שלא השאיל לו כדי להעמידה בכילה אלא כדי לעבוד בה כדברי הגמרא], לימא ליה [לומר לו המשאיל לשואל] איברא [אכן] דלאו לאוקמה בכילתא שאלתיה, ומיהו לפי שאתה משתמש בה וכל הנאה שלך קבלת עליך אחריותה השתא, ומה אחריות דלא אתא מחמתך אלא דמלאך המות קטלה דיכלת למימר מה לי הכא מה לי התם קבלת עליך אחריות, פסידא דאתי מחמת תשמישך לא כל שכן. [הגמרא נתנה טעם שבמתה מחמת מלאכה פטור השואל אע"פ שעל כל אונסין חייב, שיכול לומר למשאיל לא השאלת לי כדי להעמידה בכילה אלא כדי לעבוד בה. ומקשה הריטב"א כיון שחייב גם על אונס שלא בא מחמתו כלל וכגון מתה מעצמה מחמת מלאך המות, אם כן אע"פ שמה שעבד בה אינו פשיעה כלל כיון שהיתה לו רשות לעבוד בה ואין המיתה מחמתו כלל, עדיין יתחייב כמו אם מתה מחמת מלאך המוות שאינו מחמתו כלל]
ותירץ רבינו הגדול הרמב"ן דשואל קביל עליו אחריות כל אונסין דלא אתו מחמת פשיעה דמשאיל, אבל לא מה דאתי מחמת פשיעה דמשאיל, והכא משאיל פשע בה דמידע ידע דלמלאכה בעי לה ולאו לאוקמה בכילתא. והוה ליה לעיוני אם היא בת מלאכה אם לאו, וכיון דלא עיין ואושלה איהו דאפסיד אנפשיה.
והשתא דאתינן להכי דוקא שלא הכביד שואל במלאכתה אבל אם הכביד במלאכתה חייב השואל. וכן אם חלתה אחר שאלה ועשה בה מלאכה ומתה חייב לאפוקי אם היתה חולה בשעת שאלה. וכו'.
אבל הרשב"א כתב וזה לשונו: נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא [המשאיל לא שם את סך הממון שתפחת מחמת כחש מלאכה לחייב את השואל בממון זה, והרי שמחל לו על מה שפיחתה מחמת מלאכה], וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא".
ואלה שתי השיטות העיקריות בראשונים [אפשר שלתוספות רי"ד שם יש שיטה אחרת בטעם הפטור של מתה מחמת מלאכה, אבל הראשונים לא קיבלו את דבריו]. ולפי שתיהן על הצד שמתה מחמת המלאכה אין כאן חיוב שואל כלל, לפי הרמב"ן משום שזו פשיעת הבעלים שקדמה לפשיעת השואל, וכאילו הבעלים זרק בה חץ ואחר כך השואל זרק, וחיצו של הבעלים קדם והרגה ואין כאן חיוב על השואל כלל, ולפי הרשב"א משום שמתחילה מחל המשאיל שלא לחייב את השואל על זה, והמחילה היתה בשעת המסירה הראשונה והוא מחל לו מתחילה שלא יתחיל להתחדש עליו חיוב על הכחש והמיתה שמחמת המלאכה, ולא היה כאן חיוב שהיה קיים ואחר כך נמחל אלא מתחילה לא נתחייב בזה כלל.
ואם כן על הצד שהחמור מת מחמת מלאכה לפי צד זה אין על השואל שום חיוב כלל ועיקר ולא היה עליו מעולם, ואפילו שפשע בוודאי במסירה לשליח בלא רשות, מכל מקום אם נמצא שמת מחמת מלאכה הרי זה כאילו הבעלים בא והרג אותו ונתגלה למפרע שהפשיעה לא היתה מעשה מזיק על החמור כמו שאם בוודאי זרק חץ על חפץ וקדם אחר ושברו נתגלה עכשיו שזריקת החץ אינה מעשה מזיק כלל ומעולם לא היה מעשה מזיק. וזה דומה לאיני יודע אם לויתי שמספק לא משלם כיוון שיש ספק על עיקר החיוב, ואין זה דומה לודאי לויתי ואיני יודע אם פרעתי שהחיוב הוא בוודאי ויש ספק רק אם אחרי שחל החיוב הוא פקע. וקשה על הרא"ה למה מחייב מספק בחמור שמסר שלא ברשות.
ולכן נראה שבאמת סברת הנימוקי יוסף היא סברא מחודשת אחרת, שהוא באמת סובר שגם בזרק חץ על חפץ ואחר כך יש ספק אם החץ שבר או בא אחר ושברו, הזורק משלם מספק. ואע"פ שאין זה דומה ממש לודאי לויתי ואיני יודע אם פרעתי, שכאן על הצד שהאחר קדם ושברו נמצא שלא היתה הזריקה מעשה מזיק מעולם ואין כאן ודאי חיוב, מכל מקום הנימוקי יוסף למד מאיני יודע אם פרעתי לחייב בזרק חץ וספק אם קדם אחר ושברו.
שבאמת גם בודאי לויתי ואיני יודע אם פרעתי, הרי הלווה הוא זה שמחזיק את המעות בידו, ולמעשה יש ספק אם פרע או לא ואם צריך לתת מעות שבידו למלווה או לא, ומדין המוציא מחבירו עליו הראיה מי שעכשיו מחזיק את המעות בידו הוא המוחזק. שהסברא של חזקת ממון היא שמי שכואב לו הוא שהולך לרופא (כמבואר בבא קמא מ"ו ב') ומי שכואב לו הוא המלווה התובע שכואב לו שהמעות אינן בידו ולכן עליו להביא ראיה.
ולא נראה שיש כאן דין אחר של אין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן אין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב, כיוון שבממון הדין של חזקת ממון שמי שכואב לו הוא שהולך לרופא בכל מקום הוא הסברא החזקה ביותר ומכרעת יותר מדינים אחרים ומכרעת אף כנגד דין ללכת אחר הרוב.
וצריך ביאור מעתה למה באומר איני יודע אם פרעתי חייב, שהרי הוא מחזיק את הממון בידו והוא המוחזק ויש ספק אולי פרע ועד שלא יביא המלווה ראיה שלא פרע לא יוכל לגבות ולהוציא ממון מספק מהמוחזק, ולא מסתבר שמה שהיה כאן ודאי התחייבות גורם שמהלווה נחשב המוחזק. שזה אינו יותר מחזקת מרא קמא [דהיינו שאם יש ספק ועכשיו הממון באגם ואינו ביד אחד מהם זוכה מי שידוע שהיה בוודאי מוחזק מקודם, כמבואר בבא מציעא ק' א'], שחזקת ממון של המוחזק עכשיו בידו גוברת על חזקת מרא קמא. ומה שהיה כאן חיוב בוודאי זה היה בעבר לפני שהתחדש הספק פרעון, ואינו עכשיו, שעכשיו יש ספק אם יש חיוב או שכבר נפרע, ולכן אין זה יותר מחזקת מרא קמא, ומי שבאמת כואב לו בוודאי הוא המלווה כיוון שהמעות אינן בידו ולכן עליו להביא ראיה.
ונראה שכמו בהרבה דינים גם כאן הדין נקבע על פי ציור הדבר, עיין בזה בחידושים סימן א', ובסוגיית שור שדחף לבור בבבא קמא נ"ג א', ושם בשור שדחף שור של חבירו לבור, נחשב שבעל השור הדוחף עשה רק חצי ממעשה המזיק כיון שבלי הבור לא היה ניזוק, וגם בעל הבור עשה רק חצי שבלי השור הדוחף לא היה ניזק, וכיוון שכל אחד עשה חצי ורק מצירוף מעשי שניהם ניזוק, הדין הוא שכל אחד משלם חצי. ורבי נתן מחייב את בעל הבור לשלם הכל, וטעמו ביארתי שם לפי לשון רש"י שמה שהשור עכשיו מוטל בתוך הבור זה ציור שעומד מולנו, ולפי הציור הזה הבור הוא סיבת מותו של השור, ומכח זה כל החיוב הוא רק על בעל הבור. שמה שיש ציור שעומד מולנו קובע את הדין יותר ממה שאנו יודעים שאירע ושבגללו נוצר הציור שאנו יודעים שהיה מעשה דחיפת השור וגם בעל השור הדוחף חייב חצי ורק מכח הדחיפה נעשה שעכשיו מוטל השור בתוך הבור. ושם בסימן א' הבאתי עוד כמה דוגמאות שהציור קובע יותר מהידיעה, ויש עוד הרבה דוגמאות שלא הבאתי.
וזה יסוד גדול בתורה, שדרשו אין צור כאלוהינו, אל תקרי צור אלא צייר, שהקב"ה הוא צייר והוא מדבר איתנו בשפת הציורים. ויש עולמות אצילות בריאה יצירה עשיה, והתורה היא עולם היצירה וכמו שאמרו במדרש בראשית רבה שהיא תכנית אדריכל של העולם, שהיא ציור העולם בעולם הצורות, ושם הדיבור הוא בשפת הציורים והציור קובע את הדין ולא הידיעה. ולכן עדות היא על פי הראיה ולא על פי הידיעה כמו שביארתי לעיל ב' א'.
ולפי זה יש לומר שהנימוקי יוסף הבין את הדין איני יודע אם פרעתי חייב, שהוא מוקשה כמו שנתבאר, שמעשה ההלוואה ראינו אותו בעדות בלי ספק [והודאת הלווה שלווה היא כמו עדות] והעדות מעמידה ציור שהממון הזה שייך למלווה, והדין נקבע על פי ציור זה בתורת ודאי וכמו שעדות ראיה קובעת דין בתורת ודאי אע"פ שאין בה ידיעה כמו שנתבאר לעיל ב' א', כיוון שאין לנו ציור שסותר לזה שהפרעון אינו ציור כיוון שאין עליו עדות שהוא רק ספק. ובידיעה אנו יודעים שעכשיו אין כאן ודאי חיוב אלא ספק חיוב כי מה שספק פרע לגבי עכשיו מעמיד את החיוב בספק, שאם החיוב פקע על ידי פרעון עכשיו יש ספק חיוב, אבל יש לנו ידיעה שאומרת שהחיוב הוא בספק, וכנגד זה יש ציור של ההלוואה שכיוון שהיא מעשה שהיה בודאי הוא ציור, מה שאין כן הספק פרעון אינו אלא ידיעה שיש ספק ולא ציור, ולכן ההלוואה קובעת את הדין בתורת ודאי וכמו עדות כיוון שהיא ציור שעומד ואינו נסתר משום ציור אחר.
וכיוון שמדובר רק בציור, אם כן זריקה ודאית של חץ על חפץ היא גם ציור של להיות חייב בתשלומי דמיו. ומה שאנו יודעים שיש ספק שמא לא החץ שבר את החפץ זה רק ידיעה ולא ציור כיוון שהוא ספק והעיניים אינן יכולות לראות דבר שעומד בספק, ומה שהן רואות יש לו דין ודאי וכמו עדות ומה שהוא ספק זה גופא אומר שאין זה ציור שרואים אלא רק ידיעה שאולי היה כך, ולכן גם בזורק חץ וספק אם שבר את החפץ הדין הוא שהזורק חייב לשלם עד שלא יביא ראיה שלא הוא שבר. ומה שיש אפשרות שמעשה הזריקה אינו מעשה מזיק כלל ומעולם לא התחייב זה רק ידיעה ואינו מפקיע מהציור. ולכן אין לחלק בין איני יודע אם פרעתי לבין זורק חץ וספק אם שבר, ודלא כמו שכתבתיט לעיל חלחלק בזה. ולכן גם לא קשה על הרא"ה שבספק אם מת החמור מחמת מלאכה חייב לשלם כיוון שהיתה כאן ודאי פשיעה.
ולפי זה אפשר לבאר את סברת אביי בסוגייתנו שאם לא נעל בפניה ויצאה לאגם ומתה שם באונס, כל שיש צד רחוק לתלות שמתה מחמת הבל האגם חייב. ואע"פ שמותר לשומר לקחת אותה לאגם כיוון שצד הנזק מההבל הוא רחוק אין זו פשיעה, מכל מקום בפשיעתו באותה שעה שהניחה בחצר שאינה נעולה כראוי, כבר אז זרק עליה את החץ, וכבר אז נשלם ועומד ציור המעשה מזיק המחייב אותו בתשלומין, ונקבע בתורת ודאי שיש כאן ציור שמחייבו בתשלומין. ומה שיש ידיעה שעל פי רוב אין ההבל ממית ומתה רק מכח מלאך המות ופטור, כל זמן שזה אינו ודאי גמור בתורת עדות שהיא גם ציור, ידיעה אינה מפקיעה מציור ולכן חייב לשלם מכח הפשיעה וכמו שכתב הרא"ה.
ולפי זה קשה למה רבא חלק על אביי בזה, ומתיישב לי בזה דברי הראב"ד הובא בשיטה מקובצת כאן: "רבא אמר פטור מלאך המות מה לי הכא וכו' סבירא ליה לרבא שאין האויר מזיק אלא לענין חליי הגוף אבל לענין מיתה לא מעלה ולא מוריד. אי נמי דרך הבהמות לרעות באגם ואין אוירו רע להם הראב"ד ז"ל". והיה לי קשה על הראב"ד למה נדחק לפרש שחולקים במציאות, שכלל הוא שמחלוקות החכמים אינן על המציאות מלבד מעט מקומות שאי אפשר לפרש מחלוקתם בעניין אחר, וכאן הרי נוח לפרש שרבא סובר שתולים רק בדבר המסתבר ולא בכל חשש רחוק, וזה ודאי שהבל הוא חשש רחוק כי גם לאביי מותר להוציאה לאגם ואין זה פשיעה כי אין צד ספק חשוב שמא תמות מההבל. והיה לי קשה למה הראב"ד לא רצה לפרש כך, אבל כעת יש לומר שהוא סובר כהרא"ה והנימוקי יוסף שאחרי שהועמד כאן ציור הפשיעה שמחייבו אז כל ידיעת ספק אינה מפקיעה מהציור עד שיהא בוודאי גמור כמו עדות להפקיע ממנו, וכיוון שיש צד בעולם שמתה מההבל אין כאן ודאי גמור להפקיע מהציור של הפשיעה, ולכן הוכרח לדחוק לפרש שרבא חולק על המציאות וסובר שאין ההבל יכול כלל להמית את הבהמה.
ועיין עוד בחידושי רבי עקיבא איגר כאן מה שדן בסוגייתנו מדברי הנימוקי יוסף על בבא קמא קי"ב א'. ומדבריו התעוררתי לכל משנ"ת כאן (מה שכתב שם ראשי תיבות א"ר, כוונתו אין רצוני, והיינו סברת אביי בדברי רבי יוחנן שחייב משום שאומר לו אין רצוני שתהא בהמתי ביד אחר.
ובבבא קמא קי"ב א' כתבתי עוד בעניין זה לפי לשון רש"י יעויין שם).
בשומר שמסר לשומר אחר ומתה אצל שומר שני באונס, אין צורך במה שנתבאר כדי לבאר דעת אביי שאינו יכול להיפטר בטענה שהיתה מתה גם אם לא היה מוסר אותה לשומר שני, כיוון ששמא ההבל אצל שומר שני גרם למיתתה. שזה יש לומר כמו שכתב בתוספות הרא"ש לעיל עמוד א': "דנעשה כאומר לו אם תמסור פקדוני ביד אחר תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות ולומר שלא היה בא לו אם היה בידך". שהרי מה שלפי אביי טעמו של רבי יוחנן בשומר שמסר לשומר שאומר לו אין רצוני שתהא בהמתי ביד אחר, פירשו התוספות שהבאתי לעיל שהוא לא משום שהבעלים אינו מרשה כלל שתיכנס לרשות שומר, אלא הוא מרשה שתהיה ביד אחר רק נעשה כאומר לו שהוא מחשיב את זה כפשיעה, ויש לומר שכך היה תנאו שיוכל לתלות בכל דבר רחוק.
אבל הרי אביי אמר כן לא רק בשומר שמסר לשומר אלא גם בפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה, ושם אי אפשר לבאר שתולים בצד רחוק של הבל משום תנאי של הבעלים, שהרי השומר לא מסר לשומר אחר ואין תנאי של הבעלים, ועל זה יש צורך לבאר כמו שכתבתי. ולכאורה קשה למה התוספות הרא"ש היה צריך לומר: "נעשה כאומר לו אם תמסור פקדוני ביד אחר תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות כו'". הרי גם אם רק היה אומר לו שזה פשיעה היה די בכך, שהיה זה כמו פשע בה ויצאה לאגם שגם אז תולים בהבל האגם ובכל צד רחוק גם בלא תנאי הבעלים ומהטעם שביארתי על פי הנימוקי יוסף. ואיך שלא יהיה הטעם בזה קשה על הרא"ש, אם לדעת הרא"ש בלי לומר נעשה כאומר לו תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות יש ביאור למה לתלות שמתה מהבל האגם, אם כן למה נצרך לומר שנעשה כאומר לו תתחייב בכל אונס כו', והיה יכול לומר רק שהבעלים מתנה להחשיב את זה כפשיעה ותו לא. ואם בלי הטעם שהבעלים נעשה כאומר לו כל אונס שאוכל לתלות אין הבנה למה תולים בצד רחוק שמתה מההבל, אם כן קשה למה בפשע בה ויצאה לאגם תולים בהבל אע"פ ששם אין תנאי של הבעלים.
ויש לומר שהרא"ש סבר שמסירה לשומר אחר אין זה ציור של פשיעה, כיוון שנתן לבן דעת הרי מצד הציור הבהמה משומרת, ורק מכח תנאי הבעלים זה נחשב פשיעה וזה רק ידיעה ולא ציור. ולכן הוצרך לומר שתנאי הבעלים הוא שיוכל לתלות בכל אונס שיכול לתלות. אבל בפשע בה ויצאה לאגם מה שלא נעל הוא ציור של פשיעה.
ובזה מוסבר למה אנו אומרים שהבעלים נעשה כאומר לו שאתלה בכל אונס שאוכל לתלות. שהרי הבעלים לא התנה מאומה ורק חכמים אמדו שמן הסתם הוא מתנה. ואומדן חכמים הוא לפי יושר הסברא, ומה יושר סברא יש בזה שיוכל לתלות בכל אונס רחוק, ולמה לא נאמר שהסברא הישרה הפשוטה היא שהוא לא סומך על שמירת השני ולכן מתנה שמסירה לו תהיה נחשבת פשיעה ותו לא ונדון בה כמו בכל פשיעה בעלמא, ולמה שיוסיף תנאי מחודש כזה שיוכל לתלות גם בדבר רחוק שאינו מסתבר. ואין לומר שאומדים שהבעלים מתנה ככל שיוכל לטובת עצמו, שאם כן היה אוסר לגמרי למסור לשני כך שאם היה מוסר לשני היתה נחשבת גזולה והיה מתחייב לו בכל אופן שלא יהיה.
ולדברינו ניחא, שבאמת כך הדין בכל פשיעה שיכול לתלות בצד רחוק, ומטעם שהפשיעה היא ציור המחייב ורק ודאי גמור יכול להפקיע ממנו, וכמו שנתבאר, והבעלים מסתבר שמתנה שיהיה הדין כמו בכל פשיעה בעלמא ולכן אנו אומדים שמן הסתם התנאי הוא שיוכל לתלות בכל אונס רחוק, וכאן צריך שזה יהיה מכח תנאי הבעלים כיוון שאינו ציור של פשיעה ורק מכח תנאי הבעלים אנו יודעים שהוא פשיעה.
והבאתי לשון תוספות הרא"ש כי הוא קצר יותר אבל גם התוספות עצמם כתבו שתנאי הבעלים אינו רק שהמסירה תיחשב לפשיעה אלא שהתנאי הוא שיוכל לתלות בכל אונסין שיארעו לה: "אלא יש לומר דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלות דהבלא דאותו בית קטלה ושמא אם היתה בבית שומר הראשון לא היתה מתה שבריא בית אחד יותר מאחר והוי כפשע בה ויצאה לאגם שהוא מרעה שמן וטוב ומתה דחייב לאביי דאמר דהבלא דאגמא קטלה".
תגובות
הוסף רשומת תגובה